by Adam Kirsch

In 1999, the Croatian novelist Slavenka Drakulić visited The Hague to observe the trials for war crimes committed in the former Yugoslavia. Among the defendants was Goran Jelisić, a thirty-year-old Serb from Bosnia, who struck her as “a man you can trust.” With his “clear, serene face, lively eyes, and big reassuring grin,” he reminded Drakulić of one of her daughter’s friends. Many of the witnesses at The Hague shared this view of the defendant—even many Muslims, who told the court how Jelisić helped an old Muslim neighbor repair her windows after they were shattered by a bomb, or how he helped another Muslim friend escape Bosnia with his family. But the Bosnian Muslims who had known Jelisić seven years earlier, when he was a guard at the Luka prison camp, had different stories to tell. Over a period of eighteen days in 1992, they testified, Jelisić himself killed more than a hundred prisoners. As Drakulić writes, he chose his victims at random, by asking “a man to kneel down and place his head over a metal drainage grating. Then he would execute him with two bullets in the back of the head from his pistol, which was equipped with a silencer.” He liked to introduce himself with the words “Hitler was the first Adolf, I am the second.” He was sentenced to forty years in prison.

None of Drakulić’s experience in creating fictional characters could help her understand such a mind, which remained all the more unfathomable because of Jelisić’s apparent normality, even gentleness. “The more you realize that war criminals might be ordinary people, the more afraid you become,” she wrote. What Drakulić discovered, in other words, is what Hannah Arendt, at the trial of Adolf Eichmann, in Jerusalem, some forty years earlier, called “the fearsome, word-and-thought-defying banality of evil.” Drakulić titled her book “They Would Never Hurt a Fly,” after Arendt’s description of a typical Nazi functionary who “does not regard himself as a murderer because he has not done it out of inclination but in his professional capacity. Out of sheer passion he would never do harm to a fly.” Arendt’s concept has become so famous that it is hard to remember how bitterly controversial it was when she first used it. Many readers resisted what looked like an attempt to trivialize the Nazis. “No banality of a man could have done so hugely evil a job so well,” one critic wrote. Yet even those who dispute Arendt’s judgment acknowledge her influence on the way we think about political evil. As long as ordinary people can be transformed overnight into mass murderers, we are still living in Hannah Arendt’s world.

It is an ambiguous tribute to Arendt, then, that her scholarly and popular profile is higher today than at any time since she died, in 1975, at the age of sixty-nine. In the past few years, a number of Arendt’s works have been published by Schocken Books, where she worked as an editor in the nineteen-forties. “The Origins of Totalitarianism” has been accompanied by several collections of essays—most notably “The Jewish Writings,” edited by Jerome Kohn and Ron Feldman, which includes Arendt’s wartime journalism. Scholars around the world have kept pace with a torrent of studies—on Arendt and international relations, Arendt and human rights, Arendt and the Jewish question. It is hard to name another thinker of the twentieth century more sought after as a guide to the dilemmas of the twenty-first.

Read more: http://www.newyorker.com/arts/critics/atlarge/2009/01/12/090112crat_atlarge_kirsch#ixzz0XszqFzRI

Se é verdade que os campos de concentração são a instituição que caracteriza mais especificamente o governo totalitário, então deter-se nos horrores que eles representam é indispensável para compreender o totalitarismo. Mas a recordação não pode levar a isto mais do que o pode o relato incomunicativo da testemunha ocular. Em ambos há uma tendência de fugir da experiência… Somente pode dar-se ao luxo de continuar a pensar em horrores a imaginação amedrontada dos que, embora provocados por esses relatos, não foram igualmente feridos na própria carne; daqueles que, conseqüentemente, estão a salvo do pavor bestial e desesperado que, após a experiência do horror verdadeiro e presente, paralisa inexoravelmente tudo.

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Sao Paulo: Cia das Letras, 1989, pp. 491-492.

Dissent played a part in the controversy over Eichmann in Jerusalem. In 1963, when Hannah Arendt’s articles for the New Yorker on Adolf Eichmann’s trial in an Israeli court provoked consternation in intellectual journals and condemnation from the Anti-Defamation League, Irving Howe decided to hold a public forum, under the auspices of the magazine, to invite the principals to debate. Arendt declined. Daniel Bell and Raul Hilberg took Arendt’s side, with Howe moderating, and met a violent clamor of opposition.

History remembers the forum for its breakdown of civility among the New York Intellectuals. The immediate recriminations centered on whether Alfred Kazin had been shouted down. “[A]t no point-I repeat: at no point-was anyone, not Bell or Hilberg or Kazin, ’shouted down,’” Howe wrote. “[N]obody seemed to listen to what Alfred Kazin, who spoke up for Hannah, was saying,” William Phillips offered: “In fact, as I remember, he was booed.” The last word on the forum currently belongs to Ted Solotaroff, who just last year, in Alfred Kazin’s America, published his recollection of what happened:

The disgraceful piling on hasn’t really stopped for forty years. Even today Hannah Arendt is misremembered as a betrayer of her fellow Jews. It’s true that much of the sound and fury around Eichmann came from provoking habits of Arendt’s own. She never defined “the banality of evil,” the notorious phrase from her subtitle. Only a minority of commentators who have used the phrase since then understood what she meant. Arendt’s style was ironic and cutting. It was as if she had reversed the famous esoteric doctrine of her contemporary, Leo Strauss, and demanded persecution from those who should have been her allies by creating a surface full of provocations, and leaving between the lines the highly traditional principles that would have out-moralized the moralizers. Arendt’s paradoxes were calls to philosophical thought. But they could only have been elucidated in the philosophical works that the tumult surrounding Eichmann kept her from writing.

Two new books illuminate the perplexities of Arendt’s thought and the controversies surrounding her. Responsibility and Judgment collects lectures, addresses, and essays from the era of Eichmann in Jerusalem, letting us see how Arendt clarified her position in response to her critics, and turned a reporter’s insights into philosophy. Letters 1925-1975: Hannah Arendt and Martin Heidegger invites English-language readers to examine the most controversial aspect of Arendt’s biography more recently, her love affair and lifelong friendship with the philosopher Martin Heidegger, who joined the Nazis as Arendt fled them.

THE BANALITY OF EVIL was a simple concept. It meant the following: A person who committed the most evil deeds could do so without having a wicked heart or a criminal temperament. To Arendt, this created a conceptual problem. Most people who did evil deeds really should have a corrupt temperament. Normal people, she firmly believed, held an aversion to evil: “It is, I think, a simple fact that people are at least as often tempted to do good and need an effort to do evil as vice versa.”

To many of us, this wouldn’t have caused a conceptual problem. In her era as in ours, everyday opinion made less of individual choice and more of circumstance. Bureaucracy reduced personal autonomy. An individual could be trained, controlled, or coerced. He could be made a “cog” in a machine; refusal is pointless if a more malleable person will instantly replace you. The “banality of evil” was misunderstood partly because it sounded so easy to assimilate to these ideas of reduced responsibility-all of which Arendt rejected.

At the Eichmann trial, Arendt had a perception for which she has often been faulted, but which every journalist who covered Eichmann in 1961 seemed to find. He was too normal. Mainstream magazines such as Life, Newsweek, and the Atlantic presented Eichmann’s averageness, dullness, and familiarity. He had arranged Jewish deportations from Reich territories. He transported populations to the death camps. But unlike Hitler and the major Nazi criminals, who had done evil from evil motives, Eichmann’s terrible deeds seemed to come from ambition and concern with his organizational task rather than a will to kill Jews. (This is controversial still; Arendt insisted on it.) In a psychological, though not a legal sense, he seemed to lack mens rea, a criminal mind.

It particularly troubled Arendt that Eichmann didn’t reject law or morality as higher-ranking Nazis did. He quoted Kant’s moral theory accurately and claimed to follow it. He had kept his “conscience,” meaning he had avoided compromises, shortcuts, or the intrusion of personal feelings into his arrangements to transport Jews.

The under-recognized outcome of her sense of Eichmann’s “normalcy,” for Arendt, was a shoring up of her already demanding sense of individual responsibility. This emerged, in Eichmann, in two very different projects. One was an empirical investigation. She wanted to know what in Eichmann’s inner makeup had allowed him not to see that his acts were wrong. The other was a separate task of publicity. Arendt was inspired to name all the ordinary people who were not being tried in Jerusalem, everyone from the Nazi era who had escaped judgment.

This led to her notorious, bitter pages on the Judenräte, the councils of Jewish leaders assembled by the Nazis when Jewish populations were ghettoized and deported. To minimize the suffering of the community, or to have some say in a terrible process, Judenräte did such things as deliver lists to the Nazis, select people to be deported, and round deportees up with a Jewish Police. Arendt believed it was immoral whenever leaders of a community made exceptions for some while they sent others to die. This judgment against the Judenräte earned Arendt the permanent enmity of friends like Gershom Scholem and her mentor, the Zionist Kurt Blumenfeld. Her many angry pages of names of West Germans who had escaped judgment for their Nazi past, including officials in the Adenauer government, did nothing to blunt the controversy.

By judging the Judenräte, yet coolly and ironically studying Eichmann, Arendt seemed to her critics to be exculpating the captured Nazi and blaming his victims. But others’ interpretations had their own weaknesses. The American press viewed Eichmann as a symbol of the possibility of having one’s actions determined by bad circumstances. “There is an Eichmann in every one of us”: anyone might be capable of what Eichmann had done, and must be on guard against “conformism.” Jewish critics of Arendt’s reading of Eichmann, instead, believed that Eichmann’s normalcy was utterly an illusion or a put-on. Because Eichmann had been capable of monstrous deeds, he must be a monster inside.

To Arendt, these two positions seemed far more exculpatory than her own. An “Eichmann in everyone” diminished moral responsibility for those who crossed the line from conformism to actual evil. The idea that Eichmann was an utter monster, pathological and unique, refused realities uncovered by the trial and investigation. It set a standard of evil that ordinary wrongdoers wouldn’t meet. This jeopardized the process of judging wrongs in normal people. In her critics’ violent defense of the Judenräte, Arendt saw a fear of judgment. Why was everyone so afraid to do what any well-trained child could do: to judge those who had done wrong as wrongdoers-if not in court, then in speech and the freedom of their own thought-and let the chips fall where they might?

Arendt’s own solution to the Eichmann enigma came closer to the views of her critics than of the American press. If Eichmann was “normal,” she thought, there was still something else wrong with him to let him do such evil. Her answer, based on observation, was not monstrosity but “thoughtlessness.”

This judgment has irritated readers ever since. Eichmann could obviously think in the ordinary sense. Arendt’s use of this word could only point to some philosophical concept she seemed too proud to spell out. In Eichmann in Jerusalem, “thinking” had two immediate meanings, as the two human things Eichmann seemed unable to do. He couldn’t think from the point of view of others. Interrogated by the Israelis, when his own life depended on it, he treated his questioners as if their worries and priorities were identical to his own. And he couldn’t see “reality”: that is, he failed to respond to the facts in front of his eyes if he could slip into a stock phrase (as when he loftily promised to remember everyone, in his speech before being hanged).

Thinking and judging: at this stage, the concepts’ definitions were pre-philosophical, rooted in Arendt’s immediate responses to Eichmann’s character. Yet their elaboration as grounds for philosophy occupied her for the rest of her life.

NONE BUT COMMITTED Arendt scholars, or those personally close to her, would have known that she built up an explicit moral philosophy under the direct influence of her insights from Eichmann. By the time The Life of the Mind was published, posthumously, in 1978, her late ideas seemed so transformed that though she credited the Eichmann trial with initiating them, the reader could hardly believe it. Responsibility and Judgment, however, publishes a set of four lectures she gave at the New School in 1965, “Some Questions of Moral Philosophy.” Because this material comes from the earliest period of post-Eichmann philosophizing, the continuity of her thought becomes clear.

Her task was to formulate the morality that kept average people from doing evil in emergency situations. The emergency she had in mind was Nazi Germany. She wished more people had possessed principles that led them to refuse the Nazis. Refusal was exhibited by rare individuals of every social type. Set against them, though, were those “normal” people who couldn’t be relied on: Eichmann-types on the one hand, and advanced “intellectuals,” her former colleagues, on the other. These two groups loved to judge things by rules-but in the Third Reich all rules had been reversed. “Thou Shalt Kill,” she liked to say, became the First Commandment. Therefore, Arendt set herself the difficult task of a morality that would not depend on rules.

Examining the history of philosophy, she found she had two natural allies for her concepts. The first was Socrates, who had made thinking the fundamental task of the good life. The second was Kant, who put judgment at the center of his aesthetics, in the power to identify a particular object, like a rose, as “beautiful” without a rule to follow. Kant, it’s true, already had a moral philosophy. Yet his three formulations of the Categorical Imperative, the most impressive ethical rule-book of modern times, and his picture of reason giving law to the self, had proven inadequate protections against participation in the evil of the Nazis.

Socrates provided her model of thinking. In the agora or the gymnasium, he questioned others to see what ideas would not stand up. When he was alone, thinking continued as an internal version of that same dialogue. It was “the silent dialogue between me and myself,” Arendt wrote. It made the thinker like two speakers internally, “two-in-one,” always testing possible beliefs and actions, grappling with the reality of the outer situation by a kind of inner company.

In his refusal to escape Athens when sentenced to death, Socrates also formulated the fundamental positive doctrine of Arendt’s vision of morality: “it is better to suffer wrong than to do wrong.” Arendt saw this doctrine as a consequence of the conception of being two-in-one, an inevitable outcome of Socratic thinking. Thinking produced a kind of “don’t step beyond this line” that moral people held as their base for all behavior. If a thinking person did wrong, he would henceforth be in the presence of a wrongdoer, himself, and the long-term attempt to live with himself would be worse than any punishment the world could give.

But one needed to be able to judge right and wrong when it was not just a matter of refusing or saying “no.” Arendt knew that Kant had “defined judgment as the faculty which always comes into play when we are confronted with particulars.” For the judgment of a person’s action or his character, also, Arendt realized, one had no rule that could fit the always particular details and always unique circumstances.

Quoting Kant’s phrase, “Examples are the go-cart of judgment,” Arendt stressed the need of exemplary persons and actions for training in judgment. “We judge and tell right from wrong by having present in our mind some incident and some person, absent in time or space, that have become examples. There are many such examples. They can lie far back in the past or they can be among the living.” Exemplary wrongdoers and right-doers gave reason, the individual faculty of thought, its tie to the sensus communis. Such a common sense would keep the knowledge of human community intact even in an emergency like Nazism, when a whole society made laws that violated it.

As a moral theory, this is coherent but extremely demanding for anyone with modern expectations. Arendt rejected every argument we use to diminish the individual responsibility of a person in extreme situations. Determinism by circumstance, “cog” theory, collective guilt-she rejected them all. She also rejected the “argument of the lesser evil,” that it is acceptable to collaborate with an evil act if it might prevent or divert one greater. Participation, she insisted, always communicated consent. You could not collaborate with an evil process, whatever your motives, without in effect supporting it, and the practical consequences were nearly always better if enough people refused. She rejected a moral exception for physical coercion, even to the threat of death, using a formulation she had worked out with her close friend Mary McCarthy: “If somebody points a gun at you and says, ‘Kill your friend or I will kill you,’ he is tempting you, that is all.”

FINALLY, THOUGH, it is her idea of judgment that is most alien to us. On Arendt’s model, we must judge, and judge, and judge: thoughtfully, implacably, publicly. At both the individual level and the level of the community, people must always be judging the acts and characters of others. If you think of our current world, there may be truth to her charge that we are afraid of judging. We complain about people, we hate them, we love scandals, we opine about what people shouldn’t dare say in public. But we would think it arrogant for one person to stand up and coolly say to another-”I, so-and-so, having considered it carefully, judge that what you, Mr. X, did, was morally wrong. I need no more authority to judge you than the fact that I am a fellow human being, and that I have judged by good examples, and asked myself what I, myself, could not live with doing.”

Of course, it would be a very curious world in which one constantly dared to judge others, and not so much one’s enemies. As Arendt always insisted, the real moral issue was never with one’s enemies, who like the Nazis could be so obviously evil) but with one’s friends, and those one loved.

HANNAH ARENDT would not have become political, she later believed, if the Nazis had not made life as a philosopher inadequate. At age twenty-seven, author of a published dissertation on Love and Saint Augustine, she was arrested for anti-Nazi activities on behalf of the German Zionist Organization. Upon her release, she fled Germany, living first in Geneva, then Paris. Deported with other “enemy aliens” in 1940 to the French internment camp at Gurs, released at the fall of France, she and her husband made it to America. In New York, she began the work that would make her the most important theorist of totalitarianism in the postwar years, while working for a variety of Jewish organizations. Then in 1963, she wrote Eichmann in Jerusalem, and her reputation reversed: she earned accusations of self-hatred and Jewish betrayal. But only after the revelations, in the last two decades, of her liaison with Martin Heidegger, did some commentators dare to tar her with the Nazi brush.

Arendt was a nineteen-year-old philosophy student at Marburg in 1925 when Heidegger discovered her seated in his early morning lectures. He initiated a love affair. (“You are my pupil and I your teacher, but that is only the occasion for what has happened to us.”) Heidegger was married, thirty-six years old, and had two sons. The affair lasted a year, until Arendt switched universities, to Freiburg. Heidegger continued to summon her to meet him secretly when he traveled, perhaps as late as 1929.

Letters 1925-1975 is surprisingly unrevealing. Passion is evident, on both sides, as is Heidegger’s tremendous self-centered pomposity. Heidegger destroyed most of Arendt’s letters; she kept his. The high German tone, the notes on Being mixed with romantic schmaltz, and the fragmentary instructions on their assignations don’t add up to much.

Read alongside Responsibility and Judgment, however, the framework of interpretation has to be that old question: does the philosopher live by her philosophy? The notion that Arendt subtly imbibed anti-Semitism from Heidegger is nonsense. If Arendt ever betrayed something with her attachment to the elder philosopher, it was her own late philosophy of judgment. For what Heidegger could have been made, in his genius and in his evil deeds, was an example.

In late 1932 or early 1933, she confronted him directly, in the final exchange of their prewar correspondence. She had heard rumors of his abandonment of Jewish colleagues and students, reports of his anti-Semitism. “[S]landers,” Heidegger declared all of it. He ended the letter with a typical guilt trip for daring to accuse him: “In any case, I have long since given up expecting any sort of gratitude or even just decency from so-called ‘disciples.’”

In 1933, while Arendt ran from the Nazis, Heidegger politicked with Nazi colleagues to be appointed rector of the University of Freiburg. He delivered a Rectorial Address giving philosophical cover to National Socialism, arranging for it to be greeted with the Nazi Party anthem, stiff-armed salutes, and cries of Sieg Heil. He undertook the Nazification of the university, approving the anti-Semitism that excluded even his own mentor Husserl, and he cut off contact with Jewish colleagues and dumped Jewish graduate students. Heidegger’s enthusiastic Nazism has been well documented, despite his postwar prevarications, by a generation of recent German scholarship that turned up shameful new details as late as 1989.

By the war’s end, Arendt’s letters to her husband and to the philosopher Karl Jaspers indicate she knew enough about Heidegger’s actions to judge him a liar, a coward, and a participant in appalling deeds. She wrote sarcastically about his Nazism in a footnote to a dry 1946 Partisan Review essay on European existentialism.

Then Arendt met with Heidegger again, impulsively, in 1950, on a visit to Germany to recover pillaged cultural objects for Jewish Cultural Reconstruction. “This evening and this morning are the confirmation of an entire life,” she wrote him afterward. “I became aware of . . . how . . . the power of the impulse had mercifully saved me from committing the only really inexcusable act of infidelity and forfeiting my life.” The “infidelity” would have been to abandon Heidegger forever. In a few further elliptical phrases, she in essence apologized to him for her plan of abandonment; even repudiating the “reasons” which could have kept her away. One has to imagine these “reasons” were his Nazi attachments.

In effect, she stopped judging him, at least to his face, at least publicly. Or, perhaps, she under-judged him: giving too much public credit to his deceptions, and too little to her long-standing intuitions about his character. Letters 1925-1975 reprints her tribute “Martin Heidegger at 80,” delivered in 1969 on radio and published internationally. Knowing what we know now-though we can’t say precisely how much of it Arendt knew-one can’t help but feel that she soft-pedals his Nazism. She said Heidegger made a “mistake,” but corrected it. She suggested this was to be expected in a philosopher, a role she evidently doesn’t assume for herself. “We who want to honor thinkers, even if our residence is in the middle of the world, can hardly help but find it striking and perhaps even irritating that, when they got involved in human affairs, both Plato and Heidegger resorted to tyrants and Führers.”

Again, a crucial essay from Responsibility and Judgment helps to clarify matters. Late in “Some Questions of Moral Philosophy,” Arendt digresses to admit a major objection to her views about thinking and judgment. An ineradicable subjectivism haunts her idea of the freedom to choose one’s company, both outer and inner. She gives her response in an anecdote from Cicero. Cicero is choosing between the ideas of Plato and the Pythagoreans, where their opinions differ. He bursts out: ” ‘By God, I’d much rather go astray with Plato than hold true views with these people.’ ” Arendt goes on as follows:

Heidegger was her Plato. She preferred to go astray with him than remain with the views of those who hewed to decency-even herself. She knew Heidegger as a liar, a betrayer, and a lover whom she declared (in private writings) she had never quite ceased to love. She also knew him as a genius. It is not often in history that one finds a Plato for one’s teacher. She evaluated his philosophy, in letters to her husband and friends, completely separately from her gloomy assessments of his character. A fair sampling of readers today confirms the perception that Heidegger was the preeminent continental philosopher of the twentieth century. Though he turned to tyrants, to abandon him would have been to give up her “life,” that is, her other life as a philosopher, beyond the political persona and ethic of judgment she tried to maintain in the world.

This was Hannah Arendt’s lesser evil. It is not excusable in the context of her philosophy. Elsewhere she rejected involvement with the lesser evil, for a good reason. “Politically, the weakness of the argument [for lesser evils] has always been that those who choose the lesser evil forget very quickly that they chose evil.” Whether Arendt forgot, we can’t say. But she did not judge Heidegger, as she judged others, or in the manner that she demanded we all judge. What Arendt did not know about Heidegger, and what she excused, one hesitates to separate. The clear thing is that she made her choice. Her philosophy of judgment, together with her one key refusal to judge, can be understood in human terms but never reconciled.

Mark Greif is a senior correspondent at the American Prospect.

On: http://dissentmagazine.org/article/?article=388

A professora de Direito Internacional da USP, Cláudia Perrone Moisés, aborda a questão da criação do Tribunal Penal Internacional e define o que é o Direito Internacional Penal.

(Publicado na revista da Faculdade de Direito da USP  de 2003)*

Cláudia Perrone-Moisés

Resumo: Este trabalho tem por objetivo relatar, em linhas gerais, os antecedentes do estabelecimento do Tribunal Penal Internacional de caráter permanente, criado pelo Estatuto de Roma de 1998.

Para que possamos compreender os debates jurídicos que surgem com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, torna-se necessário verificar as condições históricas que lhe determinaram a criação, o que nos leva a analisar a própria história do direito internacional penal. É a partir do estabelecimento do Tribunal de Nuremberg, para julgar os grandes criminosos nazistas da segunda guerra mundial, que se pode falar num direito internacional penal, como regime específico e distinto de responsabilidade. Conforme aponta Celso Lafer, a concepção de um Direito Internacional Penal que Nuremberg ensejou parte do pressuposto de que existem certas exigências fundamentais da vida na sociedade internacional e que a violação das regras relativas a tais exigências constituem crimes internacionais[1].

Mas o que é o direito internacional penal, ou melhor, quais são os crimes regulados por este ramo do direito internacional público? O direito internacional penal, seguindo a tradição de Nuremberg, pode ser qualificado, genericamente, como um direito que protege bens supremos como a paz e a dignidade do ser humano, regulando atos que violam a ordem pública internacional por meio de infrações contra o direito internacional.

Podemos, no entanto, ir além, e subdividir os crimes regulados pelo direito internacional penal em duas categorias: o direito internacional penal, que regula os crimes considerados pela comunidade internacional como os de maior gravidade. Nessa categoria incluem-se os crimes contra a paz (agressão), os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade e o crime de genocídio. Tais crimes foram inseridos na competência dos tribunais internacionais: os Tribunais de Tóquio e Nuremberg, estabelecidos no pós-segunda guerra, os Tribunais para a antiga Iugoslávia e Ruanda, nos anos 90, e o Tribunal Penal Internacional de caráter permanente.

Numa segunda concepção, o direito internacional penal é também um direito penal interestatal, pois trata de delitos contra a segurança dos Estados em dada situação: os crimes regulados seriam, por exemplo, o narcotráfico, o terrorismo e a lavagem de dinheiro. A diferença em relação à primeira categoria reside no fato de que estes crimes estão sujeitos às jurisdições internas e não a um tribunal internacional.

Ocorre que, segundo a concepção contemporânea, os crimes interestatais também poderiam colocar em risco a ordem pública internacional. Basta lembrar o 11 de setembro de 2001, marcado por atos terroristas que, por sua gravidade e extensão, podem ser equiparados a um crime contra a humanidade. Daí a idéia de que o ideal seria regulá-los conjuntamente com os considerados de maior gravidade e submetê-los também a um tribunal internacional.

Em suma, enquanto, no primeiro caso, o direito internacional penal, além de proibir determinados atos, impõe uma sanção, e o processo pode ser desenvolvido por um tribunal internacional, no segundo o ato pode ser descrito e proibido pelo direito internacional, por meio de uma convenção internacional, mas o processo será conduzido e a sanção deverá ser imposta pelo direito interno do Estado envolvido.

Posta a definição do conteúdo do direito internacional penal, passo a centrar minha análise na evolução histórica do estabelecimento de um tribunal penal internacional de caráter permanente.

Podemos localizar o primeiro antecedente da história do direito internacional penal na positivação, no século XIX, do chamado “direito de guerra”, modernamente conhecido como “direito internacional humanitário”[2]. Tal positivação ocorreu inicialmente por intermédio das Convenções de Haia, fruto das Conferências de Paz de 1899 e 1907. Segundo essas Convenções determinou-se, como princípio fundamental, que os beligerantes não têm o direito ilimitado quanto à escolha dos meios e métodos de prejudicar o inimigo, de forma que, os criminosos de guerra – os que violavam as leis e costumes de guerra – deveriam ser julgados pelos tribunais nacionais.

Outra vertente do direito internacional humanitário, também positivada no início do século XIX, é a composta por normas que visam a proteger os civis no período de conflito armado e a estabelecer as condições dos militares feridos e dos prisioneiros de guerra. Também nesta vertente, quem desrespeitasse as regras, seria considerado criminoso de guerra, devendo ser julgado pelos tribunais nacionais. A positivação destas normas, cujo sucesso se deve às iniciativas da Cruz Vermelha Internacional é iniciada em 1864, atingindo seu apogeu com as Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos de 1977.

O conjunto das normas que regulam meios e métodos utilizados nos conflitos, e das que protegem os civis, os feridos e os prisioneiros de guerra, compõem o chamado direito internacional humanitário. A partir do estabelecimento dos tribunais internacionais, Nuremberg e Tóquio, Iugoslávia e Ruanda e do Tribunal Penal Internacional, os crimes de guerra passaram a ser punidos também por instâncias internacionais.

Mas, historicamente, a primeira tentativa de estabelecimento de uma jurisdição penal internacional ocorreu com o Tratado de Versalhes, que pôs fim à primeira guerra mundial. Com base neste tratado surge a primeira possibilidade de submeter um criminoso de guerra a um tribunal internacional. Ficaria determinado que o ex-imperador da Alemanha, Guilherme II, deveria ser julgado por um tribunal internacional, em razão de ofensas à moral internacional e à autoridade sagrada dos tratados. Guilherme II nunca foi julgado, pois a Holanda, país onde se havia refugiado, negou-se a extraditá-lo, tendo em vista considerar tratar-se de crime político não passível, portanto, de extradição.

No período entre guerras, deu-se a primeira discussão acerca de um projeto de Convenção para a criação de uma corte penal internacional permanente, sob os auspícios da Sociedade das Nações. Assinada em 1937, a convenção não obteve as ratificações necessárias, o que impediu mais uma vez a concretização de uma corte penal internacional.

Chegamos, desse modo, ao marco principal da história do direito internacional penal: o pós-segunda guerra mundial e o estabelecimento dos Tribunais de Nuremberg[3] e Tóquio. Os horrores da guerra, o ineditismo dos campos de concentração e os requintes de crueldade utilizados haviam predisposto a comunidade internacional a não aceitar que os crimes cometidos ficassem sem julgamento. Fundando-se nessa convicção, com base na Declaração de Moscou de 1943, firmada por Roosevelt, Churchill e Stalin, os governos aliados, antes do final da guerra, estabelecem que os criminosos de guerra cujos crimes tivessem localização geográfica definida deveriam ser julgados no país onde os crimes foram cometidos. Já quanto aos crimes sem localização geográfica precisa, cujas ações estendiam suas conseqüências por todo o continente europeu, deveriam ser julgados de acordo com o que seria posteriormente definido.

Os Governos aliados decidem, ao final da guerra, o Tribunal Internacional Militar dos Grandes Criminosos de Guerra, o conhecido Tribunal de Nuremberg. Estabelecido em 8 de agosto de 1945, o Tribunal seria formado pelos quatro países vencedores, que atuariam no interesse da comunidade internacional. O Julgamento de Nuremberg estendeu-se de 20 de novembro de 1945 a 1^o. de outubro de 1946. Seguindo os moldes de Nuremberg, em 19 de janeiro de 1946 seria criado o Tribunal de Tóquio para julgar e punir os criminosos de guerra do Extremo Oriente.

Em Nuremberg e Tóquio os réus foram julgados por crimes de guerra, crimes contra a paz e crimes contra a humanidade, estes últimos, pela primeira vez definidos em Nuremberg. Alvo de muitas críticas, tendo em vista a inexistência prévia de tipificação, uma exigência básica do direito penal, a concepção dos crimes contra a humanidade, conforma aponta Celso Lafer, procurava identificar algo novo, que não tinha precedente especifico no passado. Representou o primeiro esforço de tipificar como ilícito penal o ineditismo da dominação totalitária que pelas suas características próprias – o assassinato, o extermínio, a redução á escravidão, a deportação, os atos desumanos cometidos contra a população civil e as perseguições por razões políticas, raciais e religiosas, tinha uma especificidade que transcendia os crimes contra a paz e os crimes de guerra[4].

Tendo em vista as críticas formuladas às normas de direito internacional penal, criadas em Nuremberg, a Assembléia Geral da ONU confirmaria, em 11 de dezembro de 1946,  as definições e os princípios reconhecidos pelo Tribunal de Nuremberg e de Tóquio, por meio de seus Estatutos e sentenças, como princípios do Direito Internacional (Resolução 95(I) 13/2/46), que deveriam ser posteriormente sistematizados e codificados (Resolução 177(II) 1947), dando início, assim, a um regime específico e distinto de responsabilidade, que passaria a ser o direito internacional penal.

Em 1948, outro marco importante é a Convenção das Nações Unidas para a prevenção e repressão do crime de genocídio (Resolução 260 A(III) -9/12/48) Nesta convenção, encontramos a definição do crime de genocídio, utilizada em diversos documentos posteriores, como no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. O crime de genocídio é aquele cometido com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupos nacionais, étnicos, culturais ou religiosos. Quanto à competência para julgar os acusados de tais crimes, a Convenção determina que serão julgados pelos Tribunais nacionais do território onde tenham sido cometidos ou por um Tribunal Internacional cuja jurisdição fosse reconhecida pelas partes. Importa notar que a idéia de um Tribunal Internacional é pela primeira vez inserida em Convenção Internacional em vigor, apesar de nunca ter existido um Tribunal criado com base exclusiva nesse documento.

Na mesma ocasião, também em 1948 (Resolução 260B (III) 9/12/48) a Assembléia Geral das Nações Unidas requisitaria à Comissão de Direito Internacional a elaboração de um Estatuto para uma corte penal internacional, elaboração que ficaria prejudicada devido à Guerra Fria e que só seria retomada em 1989, quando foram retomadas na ONU as discussões para a negociação de uma convenção internacional acerca do tema.

As discussões em torno dos crimes da segunda guerra voltariam, no entanto, em 1961, no julgamento do criminoso de guerra Adolf Eichmann, responsável pela deportação de milhares de vítimas para os campos de concentração e extermínio, que encontrado na Argentina, seria levado a Israel para julgamento. Na ocasião, voltariam à cena as discussões acerca da necessidade de um tribunal penal internacional.[5]

No entanto, somente em 1989, por iniciativa de Trinidad e Tobago junto à Assembléia Geral da ONU, é que ocorreu a retomada dos trabalhos para a criação de um tribunal penal internacional. Cabe apontar também que Trinidad e Tobago, ao propor a retomada das discussões acerca do estabelecimento de um tribunal penal internacional, pretendia ver incluído o crime de narcotráfico na sua competência, o que nos remete à questão a que fiz referência no início deste trabalho.

A década de 90 passaria a ser, assim como a fase pós-segunda guerra e o chamado direito de Nuremberg, um momento de importância fundamental para o desenvolvimento do direito internacional penal. Em 1993, seria criado, por força de Resolução do Conselho de Segurança (trata-se de Tribunal ad hoc, ou seja, para determinada missão e circunstância específica), o Tribunal Internacional Penal para a antiga Iugoslávia, a fim de julgar as pessoas acusadas de graves violações ao direito internacional humanitário, crime de genocídio e contra a humanidade, cometidos naquela região a partir de 1991. Esse Tribunal continua em atuação (com sede em Haia) e vem produzindo jurisprudência fundamental para o direito internacional penal, conforme será mencionado mais adiante.[6]

Em 1994, também por iniciativa do Conselho de Segurança, seria criado o Tribunal de Ruanda (Resolução n. 955 do Conselho de Segurança de 8/11/94), com sede em Arusha, na Tanzânia, com competência para julgar os crimes de genocídio e  violações ao direito  internacional humanitário, ocorridos a partir de 1990 naquele país.[7]

Ainda em 1994, o Projeto de Estatuto para uma Corte Permanente Internacional, elaborado pela Comissão de Direito Internacional da ONU, cujos trabalhos foram retomados a partir de 1989, foi apresentado na 49^a. Assembléia Geral das Nações Unidas. A Comissão sugere então a convocação de uma conferência internacional para discussão e aprovação da Convenção. A partir de 1995, um Comitê procedeu à elaboração final do que seria a futura Convenção de Roma, negociada e aprovada em 1998, e que estabeleceu, finalmente, uma jurisdição permanente para julgar os crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade e os de genocídio.

Em setembro de 1998, mesmo ano da negociação da Convenção de Roma, um marco importante para o direito internacional penal foi a primeira condenação internacional pelo crime de genocídio no âmbito do Tribunal Internacional para Ruanda.  Na ocasião, o ex-prefeito Ruandês, Jean-Paul Akayesu, foi considerado culpado por seu papel no massacre de 500 mil pessoas da etnia tutsi durante a guerra em Ruanda, em 1994.

Ainda em 1998, outra decisão importante para o direito internacional penal foi a da Câmara de Lordes Britânica considerando que o General Augusto Pinochet, acusado de crimes contra a humanidade, não gozaria de imunidade, pois os atos cometidos (tortura e o desaparecimento forçado) não se enquadram no exercício das funções de um chefe de Estado que, ao contrário, deveria proteger a integridade física de seus cidadãos e dos estrangeiros que se encontrem em seu território. A Câmara dos Lordes decidiu a favor da possibilidade de extradição do acusado, para a Espanha, país que a solicitou, com base em lei interna que prevê sua competência para julgar crimes internacionais, praticados por espanhóis ou estrangeiros, mesmo que fora do território nacional. A pretendida extradição não se concretizou, como sabemos, por “razões humanitárias”, tendo em vista as condições de saúde do ex-ditador.

A partir do estabelecimento do Tribunal Internacional para a ex-Iugoslávia, conforme já se mencionou, os procedimentos avançaram nos últimos anos para a condenação de diversos autores de crimes de guerra, contra a humanidade e de genocídio. Em junho de 2001, Slodoban Milosevic, ex-presidente da Iugoslávia, foi entregue ao Tribunal, acusado de crimes de guerra e crimes contra a humanidade, sendo a primeira vez na história que um chefe de Estado será julgado por um Tribunal Internacional. Em agosto do mesmo ano, o general servo-bósnio Radislav Krstic foi condenado a 46 anos de prisão pelo crime de genocídio, o massacre de 8 mil muçulmanos na Bósnia em 1995 (Srebrenica), o maior na Europa desde o holocausto da segunda guerra.

Também no ano de 2001 foram criados, no Timor Leste (1999) e no Camboja (Khmer Vermelho-1975-1979), os chamados tribunais nacionais internacionalizados, uma experiência inédita de parceria, entre a ONU e os países envolvidos, para dotar os tribunais nacionais de condições, a fim de julgar os crimes internacionais cometidos nesses países.[8]

Finalmente, em 2002, entrou em vigor o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, e as discussões acerca da punição dos crimes de guerra e contra a humanidade passaram a ser reconhecidas como um dos assuntos mais importantes para a comunidade internacional.

Os desenvolvimentos recentes têm, como vimos, uma história em comum, que se inserem na luta pela positivação do direito internacional penal, um dos ramos do direito internacional público de maior importância, já que protege bens supremos como a paz e a dignidade dos seres humanos e visa a dar fim à impunidade das “atrocidades inimagináveis que chocam profundamente a consciência da humanidade”, conforme nos lembra o Preâmbulo do Estatuto de Roma[9].

Fonte: http://aldeiajuridica.incubadora.fapesp.br/portal/direito-publico/direito-internacional-penal/antecedentes-historicos-do-estabelecimento-do-tribunal-penal-internacional/

Neste importante artigo, a especialista em Direito Internacional Penal, Cláudia Perrone Moisés, aborda de modo singular a questão da lei de anistia no contexto do Direito Internacional.

Publicado no livro Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional, Flávia Piovesan (coord.), Max Limonad, São Paulo, 2002, págs. 285-305.*

Cláudia Perrone-Moisés[1]

‘Todas as dores podem ser suportadas se você as puser numa história’. A história revela o sentido daquilo que , do contrário, permaneceria como uma seqüência intolerável de puros acontecimentos.

Hannah Arendt, Homens em Tempos Sombrios, ‘Isak  Dinensen’, São Paulo, Companhia das Letras, 1987, p.95

Este ensaio tem por objetivo analisar o modo como as Leis de Anistia, promulgadas pelos países membros do Mercosul  em suas transições democráticas, foram interpretadas à luz do direito internacional dos direitos humanos e da regulamentação de suas graves violações pelo direito internacional penal, erigidas à categoria de “crimes internacionais”.[2] O direito internacional dos direitos humanos é a fonte principal para a análise em questão. Suficientemente desenvolvido e positivado no âmbito internacional desde o estabelecimento da Organização das Nações Unidas – ONU, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e seus Pactos, além de diversas Convenções Internacionais específicas, este ramo do direito internacional público constitui a base sobre a qual se deve estabelecer qualquer discussão em torno das violações de direitos humanos,  uma vez que define os direitos e suas formas de promoção, proteção e garantia.

Por seu turno, o direito internacional penal, que regula os “crimes internacionais”, nos quais se inserem as mais graves violações de direitos humanos, vem sofrendo um desenvolvimento marcante na última década e criando um espaço de atuação inédito desde o final da Segunda Guerra. Este outro ramo do direito internacional público, que guarda relação intrínseca com o direito internacional dos direitos humanos e com o direito internacional humanitário, ganhou formas mais precisas a partir dos anos 90. Por meio da elaboração de novas normas e de sua institucionalização, bem como pela interpretação das normas já existentes, o direito internacional penal passa a adquirir uma consistência inédita desde o início de sua consolidação – no Pós-Segunda Guerra Mundial,  com os Tribunais de Tóquio e Nuremberg – quando ocorre, como aponta Celso Lafer[3], a sua afirmação no plano do direito positivo.

Um dos aspectos importantes deste desenvolvimento vem sendo a interpretação fornecida pela  jurisprudência nacional e internacional. A complexidade do direito internacional penal decorre do fato de suas normas estarem dispersas em várias fontes normativas. Essas fontes têm natureza internacional (costumes, resoluções, declarações, convenções  e jurisprudência dos tribunais internacionais) mas também têm origem nacional. Enquanto o direito internacional avança no campo da responsabilidade individual, os Estados vêm sendo submetidos paralelamente a pressões para que tomem posições mais definidas, mediante a adesão a tratados, o incremento da cooperação internacional e o próprio desenvolvimento de suas legislações e jurisprudências internas. Não se deve esquecer tampouco que a matéria referente aos “crimes internacionais” é regulada também pelos direitos penais internos (tradicionalmente denominado direito penal internacional), quer no que se refere à tipificação dos crimes, quer no que diz respeito ao exercício de sua  jurisdição. O exemplo mais conhecido hoje de exercício de jurisdição no tocante a “crimes internacionais” é o “Caso Pinochet”, no qual a Espanha exerceu sua jurisdição, prevista em lei interna, para solicitar à Inglaterra a extradição do General.

A relação entre as normas internas e as normas internacionais levanta, no campo dos direitos humanos e das suas graves violações, o tradicional problema da prevalência ou não do direito internacional sobre os direitos nacionais, quando se tratar de matéria referente ao direito internacional dos direitos humanos ou ao direito internacional penal. Os Estados estão sujeitos, como sabemos, aos tratados de direitos humanos por eles ratificados, mas sua  posição perante o direito interno dependerá de cada caso. Cada Estado tem ainda liberdade para estabelecer suas próprias normas no que se refere à responsabilidade penal individual oriunda dos crimes tipificados pelo direito costumeiro e pelas convenções internacionais como “crimes internacionais”, como vimos acima. De que forma se  caracteriza a relação entre o direito internacional e os direitos internos ao se tratar de proteger direitos humanos ou de analisar graves violações de direitos previstos em tratados e considerados como “crimes internacionais”, é uma questão recorrente na doutrina e na prática dos tribunais nacionais e internacionais.

No entanto, um tipo especial de normas internas, referente aos “crimes internacionais”, que interessam ao presente estudo (desaparecimentos forçados, tortura e execuções extrajudiciais), vem sendo objeto, desde os anos 70/80, de  uma discussão específica. É o caso das chamadas Leis de Anistia, editadas após um período de conflito interno decorrente de regimes autoritários, quando em geral se cometeram sistematicamente os crimes acima referidos. Países como o Brasil (Lei 6.683. 28 de agosto de 1979), a Argentina (Lei do Ponto Final – Lei n.23492 de 29/12/1986 e Lei da Obediência Devida –Lei 23521 de 9 de junho de 1987), o Uruguai ( Lei n.15848 de 1986)  e o Chile ( Decreto -Lei 2191 de 19 de abril de 1978) inscrevem-se no caso.[4]

Essas Leis de Anistia têm como função promover a reconciliação nacional e garantir a segurança interna em momentos traumáticos de transição para a democracia. Necessárias por razões políticas, essas leis impedem  que se julguem os inculpados por crimes como os de tortura, desaparecimento forçado, seqüestro e  terrorismo de Estado, considerando que esses crimes foram cometidos em períodos de exceção e que, para garantir a segurança nacional, não deveriam ser levados a julgamento. Como nos lembra Wilder Taylor[5], en sus expresiones más crudas esta tesis sostiene que un ejercicio de verdad y justicia no tiene lugar en un contexto de reconciliación y que esos reclamos deben subordinarse a las necesidades políticas del momento. Por outro lado, com as transições democráticas, surge também o anseio, por parte dos familiares das vítimas e também da sociedade, de que o novo governo ponha em prática medidas que conduzam à verdade e à justiça. Cabe notar, ainda, que as anistias foram algumas vezes o suporte necessário para que se pudessem estabelecer Comissões da Verdade ou “Tribunais da Memória”, como sucedeu na África do Sul[6].

Apesar de as leis de anistia serem consideradas necessárias do ponto de vista interno pelas razões acima mencionadas, algumas perguntas vêm sendo formuladas a respeito da sua situação perante o direito internacional. Em face do direito internacional, tem validade  uma lei de anistia interna? A comunidade internacional estaria sujeita a essas normas?  Poderia um terceiro Estado ou um Tribunal Internacional exercer a sua jurisdição sobre crimes internacionais anistiados internamente? Os tribunais nacionais devem levar em consideração o direito internacional ao apreciar um pedido de julgamento de um crime que é objeto de lei de anistia? Os Estados teriam dever, oriundo diretamente do direito internacional, de investigar e punir graves violações de direitos humanos ?

Das diversas respostas dadas a essas questões, tanto pela doutrina como pelas análises de casos específicos, efetuadas por Tribunais nacionais ou por Comissões e Comitês de Direitos Humanos pertencentes a organizações internacionais, a recorrente parece ser no sentido de que a anistia interna não produziria efeitos na ordem internacional e, sendo assim, não haveria impedimento para que se desconsiderassem as leis de anistia quando a questão fosse analisada do ponto de vista do direito internacional. Já no que se refere ao dever que os Estados têm de investigar e punir graves violações de direitos humanos cometidas em regimes anteriores, verificamos que o direito internacional vem desenvolvendo uma série de mecanismos para pressionar os Estados a assumirem suas obrigações perante a comunidade internacional.

Anistia, desaparecimentos e memória

A palavra “anistia”, como “amnésia”, deriva do Grego “amnestia”, que significa esquecimento. No campo político-jurídico, uma anistia constitui uma declaração do governo de que pretende apagar e não simplesmente esquecer um crime.[7]A anistia é uma das maneiras pela quais o Estado pode deixar de aplicar sanções contra aquele que transgredir a lei. “A anistia caracteriza-se pela impessoalidade, pois é dirigida a um grupo de pessoas [...]  A anistia atinge todas as situações, atinge o infrator e a infração antes e depois de se iniciar-se a ação penal, antes ou depois da condenação. Sua finalidade primeira é extirpar o fato criminoso praticado.[8]

Ao analisar a Lei de Anistia Brasileira, Nilo Batista  recorda que a anistia se insere, como espécie daquilo que é chamado “direito da graça”, ao lado do indulto e da graça propriamente dita. Do ponto de vista técnico-jurídico, a anistia intervém na norma secundária, tornando-a inaplicável. Ao contrário de Carrara, para quem a anistia consiste apenas na derrogação da parte sancionatória da lei e não da parte proibitiva, Nilo Batista discorda ao afirmar que, ao desconectar a pena do tipo o ato de graça extingue o caráter criminal do acontecimento [ ...] Assim sendo, por mais que o legislador tenha inserido a anistia no código penal, sob a rubrica da extinção da punibilidade, sua natureza real é de extinção do crime.[9]

Paul Ricoeur nos lembra, com propriedade, que a anistia, diferentemente da graça, não provém da instancia judiciária e, sim, de uma instância política. A interdição, no que se refere à persecução penal dos crimes anistiados, tem como conseqüência a impossibilidade da invocação dos fatos  sob sua qualificação criminosa. Trata-se, para esse autor,  de uma verdadeira amnésia institucional, que nos convida a fazer de conta que os próprios fatos não existiram.[10]

A  necessidade da reconstrução da memória do passado deve ocorrer, apesar das leis de anistia, pois esta pode  impedir o exercício e violar outros direitos humanos, além dos que já tiverem sido violados por ocasião da ação criminosa, tais como  o “direito à verdade”, o “direito à memória” e o “direito ao luto”, este último nos casos de desaparecimentos forçados e no qual se compreende o “direito de recobrar os restos”, decorrente do respeito jurídico legal dos corpos das pessoas falecidas.[11] A esse respeito Jeanne Marie Gagnebin pondera com razão que , a construção da memória individual ou social, não depende em primeiro lugar, nem da importância dos fatos nem do sofrimento das vítimas, mas sim de uma vontade ética que se inscreve numa luta política e histórica precisa [...] A construção da memória do passado se desdobra na construção de uma atenção ativa que permite intervir no presente histórico[12].

Violações particularmente odiosas dos direitos humanos, os desaparecimentos forçados[13] constituíram prática nos países latino-americanos durante as ditaduras militares. Ocorridos em larga escala nos anos 60 na Guatemala, deram origem à utilização do termo “desaparecidos” pelas famílias das vítimas que foram seqüestradas, presas, torturadas e muitas vezes mortas, sem que se soubesse do seu paradeiro.[14] Colocados em um lugar onde não são mais protegidos pela lei ou pela sociedade, os “desaparecidos” acabam privados de todo e qualquer direito. Neste sentido, encontram-se naquela situação que Hannah Arendt detectara em relação às vítimas do nazismo: destituídas do “direito a ter direitos”, são postas à margem do mundo, tornando-se supérfluas e descartáveis. [15] A condição de desaparecido corresponde ao estágio maior do grau de repressão política em um dado país. Isso porque impede, desde logo, a aplicação dos dispositivos legais estabelecidos em defesa da liberdade pessoal. Da integridade física, da dignidade da própria vida humana, o que constitui um confortável recurso, cada vez mais utilizado pela repressão.[16] Para os membros da família dos desaparecidos, a incerteza quanto ao paradeiro de seus entes queridos os coloca numa situação de tortura psicológica, oscilando entre a esperança e a desesperança, impedidos que são do direito de saber o que realmente aconteceu e impossibilitados de enterrar seus mortos: A perpetuação do sofrimento, pela incerteza sobre o destino do ente querido, é uma prática de tortura muito mais cruel do que o mais criativo dos engenhos humanos do suplício.[17]

A anistia perante o  direito internacional

As anistias concedidas durante os períodos de transição política vêm recebendo  tratamento específico pelo direito internacional. Para que se possa analisar a questão deste ângulo, torna-se necessário mencionar os diversos instrumentos internacionais de direitos humanos que podem ser invocados, o direito costumeiro aplicável, a jurisprudência de alguns tribunais internos e o entendimento dos órgãos de monitoramento internacional, como a Comissão Interamericana e o Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas.

No âmbito global, os principais documentos internacionais de direitos humanos que podem ser confrontados com as leis de anistia, uma vez que regulam o dever dos Estados de investigar, processar e punir graves violações aos direitos humanos são: o Pacto de Direitos Civis e Políticos (art. 2(3)); a Convenção para prevenção e repressão do crime de Genocídio (Resolução 260 A(III) de 9/12/1948); Princípios da Cooperação Internacional em matéria de rastreamento, prisão, extradição e castigo dos indivíduos culpados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade (Resolução 3074 (XXVIII) de 3/12/1973); Convenção contra a Tortura e outra penas ou tratamentos cruéis, inumanos e degradantes (Resolução 34/46 de 10/12/1984); Declaração sobre a proteção contra desaparecimentos forçados (Resolução 47/133 de 18/12/1992); Convenção sobre a  imprescritibilidade dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade (Resolução (2391(XXIII); Princípios relativos à prevenção eficaz das execuções extrajudiciais, arbitrárias e sumárias e meios para a investigação eficaz destas execuções (Resolução (Conselho Econômico e Social)  1989/65 de 24/5/89).[18]

No que se refere ao direito costumeiro, pode-se verificar que, se não existe a proibição para a edição de leis de anistia, tampouco existe dever, para os terceiros Estados, assim como para os Tribunais Internacionais, de aceitar e reconhecer os efeitos de tais leis[19]. Já no que se refere ao dever que os Estados têm de investigar e punir os “crimes internacionais”, conforme aponta Diane F. Orentlicher[20] acerca dos crimes contra a humanidade, existiria no direito internacional costumeiro apenas uma permissão para o exercício da jurisdição nesses casos. Contudo, tal permissão significa, segundo esta autora, que o direito internacional entende que tais crimes devem ser investigados e punidos.

No que diz respeito à análise pelos tribunais nacionais das questões relativas às anistias, alguns  casos demonstram como a questão vem sendo enfrentada no âmbito interno. Assim como a Corte Nacional Espanhola, ao apreciar a denúncia formulada pela Unión Progresista de Fiscales[21] contra militares argentinos, considerou que as leis de anistia da Argentina ferem o direito internacional e não deveriam ser levadas em consideração, o Tribunal de Grande Instance (França), ao examinar o caso de vítimas de  nacionalidade francesa, durante o regime militar chileno, concluiu que a lei de anistia chilena não havia impedido as Cortes Francesas de exercerem sua jurisdição sobre crimes praticados contra seus nacionais[22]. Na decisão da Corte Suprema Chilena que retirou a imunidade de Pinochet, a anistia não foi considerada como motivo a impedir a investigação e o julgamento: cabe tener presente que la amnistía no extingue el delito o hecho punible, sino que, como lo dispone el N. 3 del artículo 93 del Código Penal, ‘extingue por completo la pena y todos sus efectos’[...] De esta forma queda en evidencia que la amnistía no ‘produce el efecto de borrar el delito’, sino que se transforma en una causal de extincion de responsabilidad penal, la que es personal y debe ser otorgada a um individuo determinado, responsable del ilícito y siempre que en el processo se acrediten los presupuestos  para que ella opere.[23]

A validade das leis de anistia vem sendo questionada em diversas instâncias internacionais. Conforme aponta Flávia Piovesan, [...] os órgãos que monitoram o cumprimento dos tratados de direitos humanos não haviam, até recentemente, confrontado a questão  relativa à  compatibilidade das leis de anistia em relação aos deveres dos Estado-partes. O Comitê de Direitos Humanos finalmente o fez, em abril de 1992, quando da adoção de um General Comment  que considerou as anistias que acobertavam atos de tortura como ‘geralmente incompatíveis com o dever dos Estados de investigar estes atos, garantir a inocorrência destes atos em sua jurisidição e assegurar que eles não ocorram no futuro (…)’. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos alcançou uma conclusão similar em dois casos que atacavam a validade de leis de anistia adotadas na Argentina e no Uruguai, respectivamente. Em decisões levadas a público em outubro de 1992, a Comissão considerou que as leis de anistia, que impediam a punição de pessoas responsáveis por crimes como o desaparecimento, tortura e assassinato político, eram incompatíveis com a Convenção Americana.[24]

A ONU e a impunidade – o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional penal em aplicação

A questão da impunidade, como conseqüência da edição de leis de anistia, se insere na discussão acerca da busca da verdade e da justiça como formas de proteção dos direitos humanos. Conforme indica Wilder Taylor[25], ao tratar da questão da impunidade em relação aos autores das mais graves violações de direitos humanos – execuções extrajudiciais, tortura e desaparecimentos forçados –  a impunidade significa, em sua versão literal, tão-somente ausência de castigo. No entanto, em relação às violações de direitos humanos, o termo “impunidade” revela três dimensões: pode-se falar em impunidade, primeiro, quando as vítimas e a sociedade não conseguem conhecer a verdade sobre as razões pelas quais foram cometidas as violações, segundo, as vítimas ou seus familiares não receberem a compensação devida e, finalmente, se não forem tomadas todas as medidas de prevenção para que não se repitam as violações de direitos humanos. A impunidade pode ser “de fato” ou “de direito”. O primeiro caso  ocorre quando as instituições, em especial o poder judiciário, não apresentam as condições necessárias para julgar as violações devido, por exemplo, à falta de cooperação das autoridades em fornecer as informações necessárias. No outro caso, diversos expedientes podem ser utilizados: normas relativas a imunidade, anistias, indultos e graças, prescrição, tese da obediência devida e utilização da justiça militar.

O debate acerca da impunidade dos crimes cometidos na América Latina durante os regimes militares foi um antecedente para que a discussão alcançasse a ONU. Mas essa organização já vinha procurando soluções para a impunidade desde os primeiros anos de atividade. Confundindo-se com a própria história do direito internacional penal, é a partir do Pós-Segunda Guerra Mundial que se iniciam os esforços em levar aos Tribunais os responsáveis de graves violações de direitos humanos, que passam a ser caracterizadas como “crimes internacionais”, evitando-se assim a impunidade dos criminosos de guerra. A Convenção para a prevenção e repressão do crime de Genocídio, de 1948, já previa que os responsáveis fossem levados a um tribunal internacional ou fossem julgados pelo tribunal do Estado onde tivesse ocorrido o crime. Além disso, a Convenção determinava que os Estados se comprometessem a estabelecer sanções penais eficazes para punir os inculpados de genocídio. Outro documento internacional importante para a questão da impunidade foi a Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e crimes contra a humanidade, de 1968, que tinha como função evitar que os criminosos da Segunda Guerra ficassem sem punição devido ao transcurso do tempo. Já a Convenção contra a tortura e outras penas ou  tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984,   é mais explícita no que se refere à obrigação dos Estados de tomar iniciativas para investigar as violações e castigar efetivamente os responsáveis. Apesar de diversos instrumentos  internacionais disporem acerca do dever de se investigar e de se considerar que os crimes de tortura, desaparecimento forçado e a execução de pessoas não participantes de conflitos, são “crimes internacionais” – contra a humanidade e crimes de guerra -, não existe no direito internacional uma proibição específica e consignada em convenção internacional para a  utilização da anistia em relação a esses crimes.

Como já foi mencionado, as discussões a respeito da impunidade foram retomadas na ONU, por força da situação na América Latina durante as ditaduras militares. Já no final dos anos 70, a ONU passou a se interessar pelas violações sistemáticas de direitos humanos na região, estabelecendo um Grupo de Trabalho para investigar a situação dos Direitos Humanos no Chile e outro para analisar a questão dos Desaparecimentos Forçados ou Involuntários. Nesses primeiros esforços, a questão da impunidade não seria tratada. Em 1981, a Subcomissão de Direitos Humanos (então Subcomissão sobre Prevenção de Discriminações  e Proteção das Minorias) solicitava aos Estados no quais se registraram “desaparecimentos”, que não editassem leis de anistia que pudessem prejudicar as indagações a respeito do paradeiro das vítimas.[26] Como podemos perceber, a questão dos “desaparecidos” chamou a atenção da ONU desde o início das transições democráticas latino-americanas. O Grupo de Trabalho sobre desaparecimentos forçados, entre 1980 e 1993, analisou 35000 casos em 58 países. Em 1992, dando seqüência a esses esforços, a Assembléia Geral da Organização aprovou a Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados. Segundo o art. 18 desta Declaração, os autores ou presumidos autores de desaparecimentos não devem  beneficiar-se de nenhuma lei de anistia especial ou de outra medida análoga que tenha por efeito exonerá-los de qualquer procedimento ou sanção penal.

A influência dos trabalhos da OEA acerca do mesmo tema – conforme veremos mais adiante-  e as atividades dos familiares e organizações não-governamentais impulsionaram a análise do tema da impunidade pela ONU. No âmbito da Subcomissão de Direitos Humanos, foi efetuado, a partir de 1983, um estudo a respeito do papel que as leis de anistia desempenham na salvaguarda e promoção dos direitos humanos. Nesse estudo, afirmou-se a necessidade de que as anistias não amparassem os responsáveis por crimes contra a humanidade (como a prática sistemática de torturas, desaparecimentos e execuções extrajudiciais), tendo em vista que, nesses casos, o atentado à “condição humana” seria de tal ordem que o “direito ao esquecimento”  ameaçava  transformar-se em impunidade.[27] Neste mesmo ano, o Comitê de Direitos Humanos analisaria a denuncia individual de um desaparecimento, conhecida como Quinteros contra Uruguai[28]. Dentre as recomendações do Comitê para se evitar a impunidade (como a necessidade de instauração de processo contra os inculpados, indenização para os familiares e a adoção de medidas preventivas), afirmava-se que o governo do Uruguai deveria tomar todas as medidas necessárias para determinar as circunstâncias que cercaram o desaparecimento da vítima. O “direito à verdade”, surge então, timidamente, mas ergue-se como condição para o fim da impunidade.

Em 1989, a Assembléia Geral da ONU, ” afirmando o dever dos Estados de investigar graves violações de direitos humanos, aprovaria os “Princípios relativos a uma eficaz prevenção e investigação das execuções extrajudiciais, arbitrárias ou sumárias”.  Em 1991, a Subcomissão de Direitos Humanos passaria a elaborar um estudo sobre “Promoção e Proteção dos Direitos Humanos: Estudos acerca dos Efeitos Nefastos da Impunidade e os meios para combate-la”. Em 1996, apresentou seu informe a respeito da questão da impunidade – “Conjunto de princípios para a proteção e a promoção dos direitos humanos mediante a luta contra a impunidade”-, onde, entre outros, se afirmava o “direito de saber” acerca das formas e causas das violações de direitos humanos.

A OEA e as anistias – o direito regional dos direitos humanos em aplicação

No âmbito da Organização dos Estados Americanos, os Estados-membros têm a obrigação de respeitar e garantir o pleno e livre exercício dos direitos humanos previstos na Convenção Americana (art. 1). No entanto, não existe dispositivo específico ao dever de se investigar ou punir possíveis violações a esses direitos. Coube, assim, à jurisprudência consolidar essas obrigações.

Num dos casos mais importantes da jurisprudência americana de direitos humanos, o caso Velasquez Rodrigues, o Estado de Honduras foi responsabilizado por não ter cumprido com sua obrigação internacional de garantir o exercício de direitos humanos mediante a aplicação de sanção aos responsáveis pelo desaparecimento do estudante. Apesar de a Convenção Americana não mencionar explicitamente o dever de um Estado-parte de castigar os responsáveis, a Corte Americana determinou que o Estado deveria ter atuado diligentemente, investigando, processando, condenando os responsáveis  e reparando a vítima ou seus familiares.[29] Além disso, a Corte reafirmou que, segundo o princípio da continuidade do Estado, a obrigação de investigar permanece, apesar da mudança de governo, quando houver incerteza quanto ao paradeiro de pessoa “desaparecida”. Consolida-se desta forma o dever que os Estados têm de investigar e, quando possível, punir graves violações de direitos humanos, como é o caso dos desaparecimentos forçados.

Mas, e as leis de anistia, como foram encaradas no âmbito da OEA? A reação da OEA  em face das leis de anistia pode ser encontrada nas manifestações da Comissão Interamericana e na Jurisprudência da Corte . Já em 1986, após o retorno da democracia na Argentina, a Comissão editava as suas “Diretrizes gerais sobre a responsabilidade dos governos democráticos em investigar e remediar as violações de direitos humanos ocorridas durante os regimes anteriores.” Apesar de considerar que as leis de anistia promulgadas por instituições eleitas democraticamente teriam validade – excluindo-se assim as “auto-anistias” promulgadas por regimes autoritários, como no Chile em 1978 (Decreto Lei 2119) – a Comissão afirma que a investigação das violações  seria necessária porque a sociedade e as famílias têm o “direito de saber”: Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en la que aberrantes delitos llegaram a cometerse, a fin de evitar que esses echos vuelvan a ocurrir en el futuro”[30] A Comissão sugeria, neste mesmo texto, que a verdade poderia ser encontrada mediante comissões de investigação ou pelo recurso ao judiciário.

Entre 1988 e 1992, a Comissão e a Corte Interamericana elaboraram importante jurisprudência a respeito da questão da impunidade e das leis de anistia. Analisando os casos do Uruguai, Argentina e El Salvador, declararam que as anistias violaram as obrigações contidas na Convenção Interamericana e que os Estados deveriam investigar e permitir à vítima ou seus familiares que participassem dessas investigações, além de lhes garantir adequada compensação.

Os países do Mercosul e o “ direito à  verdade”

Como sabemos, as ditaduras latino-americanas submeteram suas populações a regimes autoritários nos quais, além da violação de direitos civis e políticos, foram utilizados métodos como as detenções arbitrárias, a tortura institucionalizada, os desaparecimentos forçados e assassinatos. Dentre os países que participam do Mercosul, os casos da Argentina e Uruguai são paradigmáticos, tendo em vista o envolvimento  ativo do judiciário no trato das questões relativas às violações. Nos caso do Brasil e Paraguai, por razões específicas, a questão do “direito à verdade” adquiriu outras características.

Paraguai

Após 35 anos de ditadura, o Paraguai iniciou sua transição democrática em 1989. Diferentemente dos demais países do Mercosul, tal transição ocorreu a partir de um golpe militar, e até hoje, dadas as  tentativas posteriores de golpe que o país sofreu, a impressão que se tem é a de que o país continua em transição. No entanto, um avanço significativo para o estabelecimento da democracia no país foi a adoção de uma nova Constituição, que entrou em vigor em 20 de junho de 1992[31]. No que diz respeito aos direitos humanos, uma ampla reforma foi efetuada. Incorporando a proibição de ataques à integridade física, que durante a ditadura podiam ser justificados tendo em vista o “estado de sítio”, a nova Constituição tornou imprescritíveis o genocídio, a tortura, os desaparecimentos forçados, o seqüestro e o homicídio por razões políticas. Um novo recurso judicial foi introduzido, o habeas data, que tutela o direito de qualquer pessoa de acesso a informações e dados, públicos ou privados, que lhe digam respeito. Em 1992, no âmbito de uma ação de habeas data, foi descoberto pelas autoridades judiciais, em um centro policial nos arredores de Assunção, um arquivo secreto da ditadura do Presidente Stroessner. Os documentos, connfiscados por um juiz penal, contêm abundante informação acerca das violações de direitos humanos cometidas durante o período. Outros avanços significativos foram a adesão do país, em 1992, aos Pactos de Direitos Humanos da ONU e o reconhecimento, em 1993, da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Brasil

O regime militar no país foi instaurado em 1964, estendendo-se até 1985, quando ocorreu a chamada abertura política. Conforme menciona Antonio Augusto Cançado Trindade[32], já  em 1974 a Comissão de Direitos Humanos da ONU examinava comunicações acerca de violações de direitos humanos ocorridas no país no período de 1968-1972,  enviadas sob o sistema da Resolução 1503, de 1970 – aplicável a casos que pareçam revelar um padrão consistente de violações flagrantes, e seguramente comprovadas, de direitos humanos. Em 1976, o caso foi discutido na Comissão, permitindo-se que o Brasil contestasse as alegações, e encerrado (no further action ) no mesmo ano.

No âmbito interno, em 1979, ano da Lei de Anistia e do início do governo de João Baptista Figueiredo, que pretendia acelerar a abertura política, inicia-se o que seria o marco inicial na luta pelo “direito à verdade” no País. O projeto Brasil: Nunca Mais [33] reuniu um grupo de especialistas, que durante mais de cinco anos, analisou documentos produzidos pela Justiça Militar, no período compreendido entre 1964 e 1979, elaborando um relatório de aproximadamente 5.000 páginas acerca de torturas, desaparecimentos forçados e execuções extrajudiciais ocorridas no país. Conforme consta da síntese do relatório[34] , não é intenção do Projeto organizar um sistema de prova para apresentação em qualquer Nuremberg brasileiro. Não o anima qualquer sentido de revanche. Na busca da justiça, o povo brasileiro nunca foi movido por sentimentos de vingança. O que se pretende é um trabalho de impacto, no sentido de revelar a consciência nacional com as luzes da denúncia, uma realidade obscura ainda mantida em segredo nos porões  da repressão política hipertrofiada após 1964. É a observância do preceito evangélico que nos aconselha o conhecimento da verdade como pressuposto para a libertação. Outro marco fundamental na busca pela verdade foi o Dossiê dos Mortos e Desaparecidos Políticos a partir de 1964[35] , fruto do trabalho dos familiares das vítimas da repressão auxiliados por entidades de direitos humanos,  e que seria posteriormente revisto e aprofundado, auxiliando de forma essencial o resgate da memória histórica do período, por meio da publicação de Dos filhos deste solo – Mortos e desaparecidos políticos durante a ditadura militar : a responsabilidade do Estado[36].

No plano jurídico, a principal conquista da sociedade brasileira foi a edição da lei 9.140, de 4 de dezembro de 1995 – “Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e dá outras providências”- que estabeleceu condições para a reparação moral de pessoas mortas durante a primeira fase do regime militar, bem como a indenização financeira de seus familiares. Esta lei instituiu uma Comissão Especial encarregada de proceder ao reconhecimento de pessoas desaparecidas ou mortas em dependências policiais ou assemelhadas, de envidar esforços para a localização de pessoas desaparecidas e emitir pareceres sobre pedidos de indenização, representando um avanço significativo na luta pelo resgate da memória e o reconhecimento legal por parte do Estado brasileiro de graves violações de direitos humanos ocorridas durante o período militar. No entanto, como apontam Nilmario Miranda e Carlos Tibúrcio [37], esta lei deveria ter sido mais abrangente, tanto no que se refere ao exame e ampla divulgação das circunstâncias em que ocorreram as violações de direitos humanos, como no que se refere ao período coberto, que deveria ter sido estendido até 1985. De toda forma, a edição da Lei 9.140/95 e os trabalhos da Comissão representam a retomada da discussão pública acerca das violações de direitos humanos ocorridas no País durante o regime militar, inserindo-se desta forma na busca pela garantia do “direito à verdade” para os familiares das vítimas, assim como para a sociedade em geral.

Uruguai[38]

No que se refere ao cometimento de “crimes internacionais”, a ditadura no Uruguai (1973-1985) não foi diferente de suas “irmãs” latino-americanas, mas as repostas dadas pelo governo democrático, pela sociedade civil e pela comunidade internacional em relação a este país, merecem ser destacadas. O processo de transição política iniciou-se formalmente em 1984, por meio do acordo político conhecido como “Pacto do Clube Naval”. No mesmo ano, realizaram-se eleições em que foi eleito presidente Júlio Maria Sanguinetti. Em fevereiro de 1985, o Parlamento recém-eleito sancionou a primeira lei decretando a anistia para os presos políticos e funcionários públicos (civis ou militares) que houvessem participado de violações de direitos humanos (Lei de Reconciliação Nacional, n. 15737). No mesmo texto legal incluiu-se a ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos, conferindo-lhe “status” de lei. Não obstante a Lei de Reconciliação Nacional, no ano de 1985, várias denuncias penais referentes às graves violações de direitos humanos foram formuladas, nos tribunais uruguaios, causando impacto na opinião pública e repúdio nos meios militares para quem o “Pacto do Clube Naval” havia saldado as questões referentes aos direitos humanos. Neste contexto, em fins de 1986 o Poder Legislativo sancionou a Lei de Caducidade da Pretensão Punitiva do Estado (Lei n. 15848), que passaria a proibir que se processassem ou punissem os responsáveis pelos delitos cometidos durante o regime militar. Pouco tempo depois, com o intuito de submeter a plebiscito a Lei de Caducidade,  foi criada a Comissão Nacional Pró-referendum. Em 16 de abril de 1989, o plebiscito ratificou a referida Lei. Como aponta Felipe Michelini[39], Ningún sector político social impugnó el resultado. En el Uruguay no habría juico penal ni castigo alguno para ningún responsable de violaciones de los derechos humanos.” A partir de 1989, eleito presidente Alberto Lacalle, a questão das violações de direitos humanos durante a ditadura militar deixa de fazer parte da agenda e do debate público. Apesar disso, familiares das vítimas, em 1992, denunciaram a Lei de Caducidade perante a Comissão Interamericana , que através da Resolução 29/92 afirma que a lei em questão vulnera o espírito e a letra dos compromissos internacionais em matéria de direitos humanos. Nessas condições, e uma vez que a Convenção Interamericana havia sido recepcionada pelo direito interno através da Lei de Reconciliação Nacional, o Uruguai estaria violando seus compromissos internacionais. Em 1994, o Comitê de Direitos Humanos da ONU reafirmava, diante do caso do Uruguai, que as anistias que protegem graves violações de direitos humanos são incompatíveis com as obrigações dos Estados-partes consignadas no Pacto de Direitos Civis e Políticos. Além disso, o Comitê declarou-se preocupado com o fato de que, ao adotar uma lei de anistia, o Estado estivesse contribuindo para uma atmosfera de impunidade que pudesse colocar em risco a ordem democrática, favorecendo novas violações de direitos humanos.[40]

Em 1995, eleito novamente presidente Julio Maria Sanguinetti, o panorama regional havia-se alterado. O fortalecimento do Mercosul, baseado no valor da democracia,  a reabertura das discussões na Argentina acerca das violações ocorridas naquele país e o fato de a OEA  centrar sua atenção nas questões da democracia e  proteção de direitos humanos, são características que marcam o contexto em que ressurgem as discussões no Uruguai. Se o caminho da justiça estava bloqueado (Verdade e Justiça), a questão se deslocaria então para o problema do esquecimento (Verdade e Memória), focalizando-se então na questão dos “desaparecidos”.[41] Entre 1995 e 1996, ressurge com grande força na opinião pública a necessidade de atender aos reclamos das famílias das vítimas. Nos anos de 1996 e 1997, a discussão se reinstala definitivamente no país. São realizadas marchas populares: “Verdade, Memória e Nunca Mais” e “Queremos a verdade: onde, quando, como e porque”. O judiciário, tendo em vista as normas interamericanas, é chamado a opinar acerca da questão da caducidade da pretensão punitiva. No plano administrativo, os parentes das vítimas ingressam com “recursos de petição” (art. 30 e 318 da Constituição) para que o Poder Executivo investigasse os “desaparecimentos” (esta possibilidade já havia sido prevista na própria Lei de Caducidade), com base na Resolução 29/92 da Comissão Interamericana e de acordo com o que fora definido no informe acerca do Uruguai, do Grupo de Trabalho sobre Desaparecimentos forçados ou involuntários da ONU , apresentado à Comissão de Direitos Humanos.[42] Tanto a via judicial como a administrativa confirmariam o “direito ao luto” aos familiares dos “desaparecidos”.

Recentemente, a discussão acerca dos “desaparecidos” foi retomada no País. O  Presidente Jorge Batle, eleito em 1999, confirmando sua disposição de investigar os casos de desaparecimentos, já tornada pública por meio de declarações e do estabelecimento de uma “Comissão para a paz”, reabriu as discussões ao anunciar um plano para dar solução a essa questão. Este plano compreende três medidas: a publicação de um “livro da verdade” a respeito do ocorrido com as vítimas da ditadura, uma lei outorgando reparação  para os familiares das vítimas e um informe personalizado de cada caso. A reação dos militares concretizou-se no anúncio de um “pacto de silêncio” em torno do ocorrido, que deverá ter como conseqüência a não colaboração dos policiais e forças armadas nas investigações.[43]

Argentina[44]

A Argentina foi, sem dúvida, um caso paradigmático no que se refere a violações de direitos humanos ocorridas durante seu regime militar (1976/1983). Em 1976, a junta chefiada pelo general Jorge Rafael Videla dá inicio à repressão sistemática dos opositores ao golpe por meio da chamada “guerra suja”. Raúl Alfonsín , eleito presidente em 1983, ordena a prisão das juntas militares. Uma comissão liderada por Ernesto Sábato (Relatório Sábato) constata a existência de campos de prisioneiros, nos quais 8.961 pessoas foram mortas. Entre 1985 e 1986, membros das juntas militares são condenados. Verifica-se desta forma que na Argentina, já no início da transição democrática, o poder judiciário foi ator central na luta contra a impunidade das graves violações de direitos humanos ocorridas durante o regime militar. Mas, devido às Leis do Ponto Final e da Obediência Devida, editadas em resposta à revolta dos militares (caras-pintadas), tendo em vista os julgamentos já ocorridos, além dos indultos presidenciais de 1989 e 1990, os tribunais foram bloqueados na intenção de perseguir criminalmente os responsáveis. Isto não significou, no entanto, a impossibilidade de outras intervenções judiciais.

A necessidade de saber, de um lado, por parte dos familiares das vítimas e, de outro, da sociedade em geral, dos métodos utilizados durante a ditadura e do paradeiro dos “desaparecidos”, fez com que se iniciassem demandas perante os Tribunais baseadas no  “direito à verdade”. Essas fundaram-se expressamente neste direito, entendido como o direito subjetivo dos familiares bem como o direito que os povos têm de conhecer sua história,  com vistas a obter ampla informação acerca da metodologia e organização do terrorismo de Estado. A base jurídica de tais demandas foi o direito internacional dos direitos humanos. Com base nas Convenções Internacionais, na doutrina e na jurisprudência internacionais, exigia-se que o Estado argentino cumprisse suas obrigações internacionais  investigando o destino dos “desaparecidos”. A discussão girou em torno de saber se, tendo em vista as Leis do Ponto Final e Obediência Devida, haveria a possibilidade de continuar com os processos em andamento. Ponto importante de discussão foi o que girou em torno das funções do procedimento penal. Poderia ser utilizado para se atender ao “direito à verdade” ou  sua função seria restrita à imposição da pena? E se a anistia, no mínimo, extingue a punibilidade, não estaria o procedimento penal , se destinado a essa finalidade, perdido sua razão de ser? Os resultados iniciais dos julgamentos efetuados pelo poder judiciário argentino não forneciam uma resposta uniforme para essas questões, dado que alguns reconheciam o “direito à verdade”,  enquanto outros restringiram-no ou negavam-no, mas seu papel foi fundamental para a legitimação das demandas fundadas nesse direito. Além disso, a intervenção judicial constituiu o ponto de inflexão que determinou a transcendência pública da questão.

Martín Abregú [45] vem empreendendo um estudo sistemático acerca da questão do “direito à verdade” na Argentina. Em Derecho a la Verdad vs Impunidad[46], com base na análise de dois casos, o de Alejandra Lapacó, seqüestrada em 1976 e desaparecida desde então e o de Benito Urteaga, morto, de acordo com a imprensa, em um enfrentamento com as forças de segurança, também em 1976, o autor demonstra como a questão vem sendo enfrentada recentemente. No primeiro caso, a Corte Suprema Argentina decidiu por maioria, em 1997, que o objetivo do processo penal é a aplicação de penas e, sendo assim, não assiste à vítima (ou seus familiares) nenhum direito de conhecer a verdade acerca do crime cometido, pelo menos no âmbito penal.  Já no segundo caso, a mesma Corte entendeu, no mesmo ano, que as vítimas do terrorismo de Estado teriam o direito de saber o que aconteceu, utilizando-se, não do processo penal, mas do habeas data[47]. Esta decisão constituiu avanço importante no plano interno para a tutela do direito dos familiares de conhecer a verdade, isto é, da consagração do “direito à verdade” como um direito humano que deve ser promovido, protegido e garantido como os demais.

O Caso Lapacó foi posteriormente (1998) submetido à Corte Suprema que confirmou a decisão anterior. Em seguida, este caso foi apresentado perante a Comissão de Direitos Humanos da OEA, alegando-se violação do “direito à verdade”. Após várias audiências, em 1999, chegou-se a uma solução amistosa na qual o governo da Argentina se comprometeu a garantir o “direito à verdade”, ficando definido tratar-se de obrigação imprescritível, consistente na possibilidade de esgotamento de todos os meios necessários para alcançar o esclarecimento do sucedido com as pessoas desaparecidas durante a ditadura militar.[48]

Recentemente, no âmbito de uma ação na qual se investiga o desaparecimento de um casal e do seqüestro de sua filha (Claudia Poblete), o Juiz Federal Gabriel Cavallo declarou as Leis do Ponto Final e Obediência Devida “inválidas, inconstitucionais e nulas”. Dentre as razões apresentadas na sentença, destaca-se a incompatibilidade destas leis com a Convenção Americana de Direitos Humanos e demais tratados ratificados pela Argentina. Resta aguardar que a Corte Suprema confirme tal decisão.[49]

————————————

Podemos concluir afirmando que o direito internacional tem sido fundamental para a busca da verdade e do fim da impunidade no que se refere às graves violações dos direitos humanos, como as ocorridas durante os regimes militares na América Latina. Percebemos que, ao sustentarem demandas nos tribunais internos, as normas de direito internacional vêm adquirindo prevalência em relação às normas internas, como é o caso das Leis de Anistia, quando se trata de graves violações de direitos humanos.

No que diz respeito ao direito internacional penal, a década de 90 foi marcada por  expressivo desenvolvimento. O “Caso Pinochet”, que se iniciou no plano internacional para então adquirir força no plano interno, o estabelecimento dos Tribunais para a Ex-Iugoslávia e Ruanda, que demonstram a viabilidade de foros internacionais para julgar graves violações de direitos humanos, e a aprovação do Estatuto para um Tribunal Penal Internacional de caráter permanente, vêm contribuindo para dar novo impulso às discussões em torno das investigações e punições dos “crimes internacionais”

As organizações internacionais como a ONU e a OEA, ao enfrentarem essas questões, evidenciam que suas ações podem contribuir de forma decisiva, propiciando o desenvolvimento e o fortalecimento do direito internacional neste campo. Outro aspecto importante a ser ressaltado é o papel imprescindível desempenhado pelas organizações não-governamentais de defesa dos direitos humanos, pelos familiares e amigos das vítimas, assim como pela sociedade civil em geral, no resgate da memória e na defesa do “direito à verdade.”

Por todo o exposto, verificamos que existe forte tendência de considerar o “direito à verdade” e o “direito ao luto” partes integrantes dos direitos humanos fundamentais. Merecem, por isso, ser promovidos, protegidos e garantidos pelos direitos internos e pelo direito internacional, uma vez que podem colaborar eficazmente para dar fim à impunidade das atrocidades que desafiam a imaginação e chocam profundamente a consciência da humanidade[50], como as que ocorreram durante os regimes militares nos países do Mercosul.

[1] Professora Doutora do Departamento do Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP.

[2] Os chamados “crimes internacionais” podem ser entendidos como atos que violam a ordem pública internacional através de infrações ao direito internacional. Tradicionalmente, são considerados crimes internacionais a pirataria, a escravidão, o terrorismo, entre outros. A partir do Tribunal de Nuremberg e das normas internacionais por ele criadas, passaram a ser enquadrados nesta categoria as graves violações de direitos humanos ocorridas durante a Segunda Guerra (expropriações, deportações, assassinatos, campos de concentração e extermínio, câmaras de gás), para as quais se criou a categoria “crimes contra a humanidade”. Os  atos de tortura, desaparecimento de pessoas e execuções extrajudiciais, como os ocorridos na América Latina durante as ditaduras militares, podem ser enquadrados na categoria de “crimes contra a humanidade” já que foram executados no quadro de um ataque sistemático contra a população civil,  que é condição suficiente para caracterizar o tipo penal.

[3] Celso Lafer. A Reconstrução dos Direitos Humanos – Um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo, Companhia das Letras, 1988, pág. 169.

[4] Outros países americanos onde foram decretadas anistias: El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicarágua, Peru e Suriname cf. Douglass Cassel. “Leciones de las Américas: Lineamentos para una Respuesta Internacional ante la Anistía de Atrocidades”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol . 24, jul/dez 1996, pág. 282.

[5] Wilder Taylor. “La Problemática de la Impunidad y su tratamiento en las Naciones Unidas – Notas Para la reflexión”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol. 24, jul/dez 1996, pág. 197.

[6] Kader Asmal. “International Law and Practice: Dealing Whit The Past in the South African Experience”, International Law Review, Vol 15, n.6, 2000, págs. 1211/1230 e Daniel F. Wilhelm. “Azanian Peoples Organization v. President of the Republic of South Africa – South African Constitutional Court decision hupholding immunization of apartheid-era human rights abusers from criminal and civil liability”, American Journal of International Law, vol. 91, abril de 1997, n. 2, págs. 360/364.

[7] Diane F.Orentlicher. “Settling Accounts: The Duty to Prosecute Humans Rights Violations of a Prior Regime”, Yale Law Journal,vol. 100, 1991, pág.2543.

[8] Doroti de Almeida Fadlalla. “Anistia. A Lei n. 6.683/79, A Emenda Constitucional n. 26/85 e o artigo 8^º do ADCT da Constituição Federal de 1988.”, Universidade Estadual Paulista – Estudos e Pareceres  Jurídicos , v. 5, jan/dez. 1994, pág. 1.

[9] Nilo Batista . “Aspectos Jurídicos-Penais da Anistia”, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, n.26, jul/dez 1979, págs. 33/42

[10] Paulo Ricoeur. Le Juste, Paris, Esprit, 1995, págs. 205 e 206.

[11] Martín Abregú. “La Tutela Judicial del Derecho a la Verdad en la Argentina”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol 24, jul/dez 1996, pág.20 e Philippe Ariés. História da Morte no Ocidente, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1977, pág. 143 e ss.

[12] Jeanne Marie Gagnebin. “ Palavras para Hurbinek.” in Arthur Nestrovski e Márcio Seligmann-Silva (org.) Catástrofe e Representação, São Paulo, Escuta, 2000, pág. 102.

[13] Conforme está disposto no preâmbulo da Declaração sobre a proteção das pessoas contra os desaparecimentos forçados,  os desaparecimentos forçados ocorrem quando pessoas são detidas, presas ou seqüestradas contra sua vontade ou privadas por outros meios de sua liberdade, por agentes do governo, de qualquer serviço ou nível, por grupos organizados ou particulares, que agem em nome do governo ou com seu apoio direto ou indireto, sua autorização ou consentimento, e que recusem  revelar o destino reservado a essas pessoas ou seu paradeiro, ou admitir que são privadas de liberdade, subtraindo-as da proteção da lei (Resolução 47/133 da Assembléia Geral das Nações Unidas de 18 de dezembro de 1992).   

[14] Amnesty International. Les assassinats politiques, Rapport sur la responsabilité des Etats , Paris, Seuil, 1983, pág.34; Geoffrey Robertson. Crimes Against Humanity, Londres, The Pinguin Press, 1999, pág.227.

[15] Celso Lafer, op. cit. pág. 146 e ss.

[16] Arquidiocese de São Paulo. Brasil: Nunca Mais, Petrópolis, Vozes, 1985, pág. 260.

[17] Arquidiocese de São Paulo. op. cit, pág 260.

[18] http://www.direitoshumanos. usp.br. Cabe lembrar ainda que o art. 27 da Convenção de Viena acerca do direito dos tratados (1969) estabelece que os Estados–partes não podem invocar disposições de direito interno para justificar o descumprimento de um tratado.

[19] Andrea Bianchi. “Imunity versus Human Rights: The Pinochet Case. European Journal of International Law, 1999. hhtp://www.ejil.org/journal/Vol 10/No2/art1

[20] Diane F. Orentlicher. op. cit. pág. 2593.

[21] Perfecto Andrés Ibáñez. “La impunidad nos es solo cuestión de hecho – sobre la persécución en España de ls crimes de la dictadura militar argentina”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol 24, jul/dez de 1996, págs. 49/62.

[22] Brigitte Stern. “International Decisions –French Tribunal de grande instance”, American Journal of International Law, vol. 93, n.3, jul. 1999, págs. 696/700.

[23] www. elpaís.es/p/d/temas/pinoch2/portada.htn.

[24] Flávia Piovesan. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, São Paulo, Max Limonad, 1996, pág.241, nota 272.

[25] Wilder Taylor.op. cit.  pág. 186.

[26] Resolução 15 (XXXIV) da Subcomissão, 10 de setembro de 1981.

[27] E/CN./4/Sub.21985/16, 21 de junho de 1985.

[28] Informe do Comitê de Direitos Humanos de 1983, Anexo XXII.

[29] Maria Beatriz Galli e Ariel E.Dulitzy “A Comissão Interamericana de Direitos Humanos e seu papel central no Sistema Interamericano de proteção dos direitos humanos” in Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan (coord.)  O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o  Direito Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, págs. 56/60.

[30] 86^º Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos apud Douglass Cassel, op. cit, pág. 293.

[31] Jorge Silvero Salgueiro. “La Constitucíon de la República del Paraguay del  20 de Junio de 1992”, Boletim Mexicano de Derecho Comparado, Ano XXXI, Numero 92, maio/agosto de 1998, págs.503/535.

[32] Antonio Augusto Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil, Brasília, UNB, 1998, pág.78.

[33] Arquidiocese de São Paulo. op. cit.

[34] Arquidiocese de São Paulo, op. cit. pág.26.

[35] Companhia Editora de Pernambuco (CEPE) – Governo do Estado de Pernambuco –1995. Governo do Estado de São Paulo –1996.

[36] Nilmario Miranda e Carlos Tibúrcio, São Paulo, Fundação Perseu Abramo e Boitempo, 1999. Cabe apontar, ainda, que a abertura dos arquivos do Deops  (Departamento Estadual de Ordem Política e Social) no começo da década de 90 e sua sistematização, que vem sendo efetuada pela Profa. Maria Aparecida de Aquino  (Departamento de História Contemporânea da USP) desde 1998, deverão contribuir também de forma essencial para a investigação do passado e resgate da memória nacional do período da ditadura.

[37] Idem, pág.14 e 15.

[38] Felipe Michelini. “El Largo Camino de la Verdad”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, n.24, jul/dez. 1996, págs. 157/172.

[39] Felipe Michelini, op. cit, pág. 163

[40] Douglass Cassel. op. cit. pág. 302

[41] Felipe Michelini, op. cit, pág. 166

[42] E/CN.4/1997/34.

[43] “Uruguay: el gobierno busca un punto final”, La Nacion, 26 de  janeiro de 2001, pág. 3

[44] Martín Abregú. op. cit, págs. 11/62

[45] ver notas 10 e 25

[46] Martín Abregú. “Derecho a la Verdad vs Impunidad”, Revista do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, vol. 27, jan/jun 1998, págs. 117/119.

[47] Instituto constitucional que tutela o direito de qualquer pessoa tomar conhecimento dos dados relacionados a sua pessoa e de sua finalidade, que constem em registros públicos  (Art. 43 da Constituição Argentina).

[48] Dados fornecidos pelo Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). www.cels.org.ar

[49] “Anulan el punto final y obediencia debida”, El Clárin, 7 de março de 2001.

[50] Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Parágrafo 2 do Preâmbulo (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal).

O torturador no banco dos réus:

a ofensa aos direitos humanos não prescreve [1]

Janaína de Almeida Teles[2]

Em setembro de 2006, o juiz Gustavo Santini Teodoro, da 23ª Vara Cível de São Paulo, acolheu Ação Declaratória impetrada pela família Almeida Teles contra Carlos Alberto Brilhante Ustra (comandante do DOI-CODI de São Paulo entre 1970 e 1974) por entender que a ofensa aos direitos humanos não está sujeita a prescrição. Em novembro ocorreu a primeira audiência, quando foram ouvidas as testemunhas de acusação. O réu não compareceu. As testemunhas indicadas por ele – quase todos generais – serão ouvidas nos respectivos estados onde residem, uma maneira de postergar a sentença do juiz.

Entre 1972 e 1973, Maria Amélia, César, Criméia (grávida de 7 meses),[3] eu, e meu irmão, Edson Luis, de 5 e 4 anos respectivamente, fomos seqüestrados e torturados. Meus parentes presenciaram o assassinato do amigo, Carlos Nicolau Danielli, dirigente do PCdoB, nas dependências do DOI-CODI. A ação civil requer o reconhecimento da ocorrência desses fatos e a responsabilização do réu sem exigir indenização pecuniária e não envolve punição criminal.

Tomamos essa iniciativa por considerarmos o direito de acesso à Justiça, aquele que garante o cumprimento de todos os demais, atributo fundamental da democracia.

A impunidade constituiu a pior herança que recebemos da ditadura e contabilizou a maior dívida da democracia. Ainda hoje não apuramos as responsabilidades referentes aos seqüestros, torturas, mortes e desaparecimentos forçados cometidos pelos agentes do Estado brasileiro. Há mais de 30 anos, familiares e amigos buscam restos mortais dos que ainda não foram sepultados. Passados tantos anos e após a edição de leis de reparação das vítimas e de seus familiares, mantém-se o silêncio e impede-se o acesso aos arquivos do período. A manutenção do segredo quanto aos fatos relacionados à repressão política tem sido prática de todos os governos civis instaurados desde o fim da ditadura. A atual lei que regula o direito de acesso aos documentos públicos, editada em 2005, é inconstitucional, entre outros motivos, porque delega somente ao Executivo o poder de decidir sobre o sigilo, que pode ser renovado a cada 30 anos por tempo indeterminado. Ao impedir o acesso a esses documentos, principalmente os das Forças Armadas, a produção de provas nos processos civis e administrativos tem ocorrido com muitas limitações e é a principal deficiência da conduta jurídica preponderante no Brasil.

No período democrático, pouco se contribuiu para colocar em prática medidas que conduzam à verdade jurídica e à justiça, pois a longa transição negociada do Brasil não revogou parte da legislação do estado de exceção iniciado em 1964. Com a redemocratização asseguraram-se os direitos políticos dos dissidentes, mas não os direitos civis, especialmente, o direito à justiça. O papel de destaque das Forças Armadas como garantes da lei e da ordem, conferidos pela Constituição de 1988, e sua crescente importância na manutenção da segurança interna nos ajuda a entender essa realidade.

Esse quadro de impunidade deve-se também às dificuldades relacionadas à aplicação do Direito Internacional dos Direitos Humanos por parte do Brasil. Isso dificulta o trabalho do luto e da memória entre os familiares de mortos e desaparecidos políticos, as vítimas da ditadura e a sociedade brasileira. Ao contrário de outros países, no Brasil não há um “boom da memória” sobre esse passado. O silêncio foi imposto, na tentativa de ocultar realidades incômodas e vergonhosas.

O interesse público de saber o que aconteceu nos remete à dimensão política dessa Ação Declaratória, que exige o funcionamento das instituições brasileiras. O ineditismo e o caráter paradigmático da ação fizeram com que se reiniciasse o debate sobre a tortura e a abrangência da Lei de Anistia de 1979.

Declarações como as de Jarbas Passarinho, afirmando que a tortura foi ocasional, recolocam em cena a importância de se combater o “negacionismo” ou “revisionismo histórico” acerca dos crimes cometidos pela ditadura. Prática recorrente em se tratando dos crimes cometidos pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial, o que fez surgir leis punitivas contra aqueles que negam a existência do genocídio dos judeus. Ressurgiu também a questão de que a Lei de Anistia, promulgada ainda durante a ditadura, teria sido recíproca, favorecendo vítimas e algozes, trazendo à luz os conhecidos argumentos de que se tratava de uma “guerra”, em que os dois lados cometeram “excessos”. Na Argentina, em 2006, a nova edição do chamado “Relatório Sábato”, organizada pelo governo, desmonta a “teoria dos dois demônios” e redimensiona a história da violência política ao salientar o abuso de poder que representou a violência estatal da ditadura. O debate reaberto nos aponta muitas questões mal resolvidas no Brasil.

Juristas como Hélio Bicudo voltaram a questionar os erros de interpretação da Lei de Anistia: esta não anistiou os torturadores. O texto da lei, embora pouco claro, determina a anistia “aos crimes políticos ou conexos a estes” (1º par. do 1º art.), ou seja, os crimes de qualquer natureza relacionados àqueles praticados por motivação política – os crimes previstos na Lei de Segurança Nacional (LSN). O crime conexo seria o assalto a banco ou roubo de carro realizado por militantes políticos como apoio à luta armada. Prevaleceu, entretanto, a interpretação de que os “crimes conexos” se referiam aos crimes cometidos pelos torturadores. Para caracterizar a ligação ou conexão entre crimes é necessário que os autores sejam os mesmos e que estes tenham os mesmos objetivos e motivações. Parece claro que este não é o caso entre os que torturaram e mataram presos políticos durante a ditadura e suas vítimas.

Ademais, a lei não contemplou aqueles que foram condenados pela prática de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal (2º par. do 1º art.). Vários presos políticos foram libertados, devido à redução das penas estipuladas pela LSN reformulada em 1978. Não foram absolvidos e nem anistiados, saíram das prisões em liberdade condicional. A Anistia não foi recíproca. Os exilados retornaram, após a anistia, mas, na prática, apenas os torturadores permaneceram imunes aos julgamentos. Desde a Constituinte de 1988, principalmente, a abrangência da anistia vem se ampliando em um longo processo, ainda em andamento, cujo marco foi a criação da Comissão de Anistia, em 2001.

A Ação Declaratória nos desperta também para seu aspecto ético: nosso direito de presenciar e ouvir, publicamente e com as garantias da Justiça, as narrativas doloridas de quem esteve nos cárceres da ditadura. Vislumbramos algum conforto ao ouvir os testemunhos diante do juiz. Recuperar os fatos nos ajuda a ultrapassar esse período sem ter de esconder nossas memórias de dor. É um caminho que busca a superação enfrentando a história e a memória, que busca simbolizar esse passado traumático e incorporá-lo ao presente.

Filósofos como Jacques Derrida e Paul Ricoeur apontaram a impossibilidade de se controlar o tempo do luto ou de legislar sobre o imperdoável. O perdão, segundo Derrida, diz respeito à esfera privada, à intimidade da vítima. Sua eficácia reside na sua condição excepcional que independe do arrependimento do agressor. Ricoeur, por outro lado, vislumbra possibilidades do perdão no plano político desde que não se imponha através da usura pelo tempo, a prescrição, ou pela usura da justiça. Para ele, o perdão supõe o esquecimento da dívida e não dos fatos. É preciso que haja vestígios dos fatos para vivenciar uma “terapia da memória”, importa curar a capacidade destrutiva das recordações. Haveria uma brecha em que o trabalho da memória e do luto se realiza juntamente com o pedido de perdão. Em diversos países, entretanto, pedidos de perdão caminham lado a lado com condenações criminais.

A justiça, que representa a introdução de um “terceiro” a testemunhar em público essa dor, distancia vítima e agressor. A condenação penal possibilitaria o distanciamento do agressor da sociedade. A condenação civil contribui para o esclarecimento dos fatos e o acolhimento dessas narrativas por parte da sociedade.[4]

No Brasil, não conhecemos a importância do pedido de perdão na política, afinal, como afirmou Passarinho em recente artigo sobre a lei de anistia: “Não acenávamos com o perdão, que pressupõe arrependimento.”[5]

Em editorial, a Folha de S. Paulo expressou sua opinião: “Se o direito de punir ressurgisse em favor de uma das partes, teria de ser de pronto estendido à outra, reabrindo feridas há muito cicatrizadas.” Seu tom nos lembra a declaração do ministro-chefe do Gabinete de Segurança Institucional, general Jorge Armando Félix, quando disse ser radicalmente contra a abertura dos documentos sobre a ditadura: “Não há nada bonito ali” sobre os perseguidos e torturados.[6] Esquecem-se de que as ações praticadas pela esquerda durante a ditadura não são considerados crimes contra a humanidade. O debate reaberto trata dos crimes de tortura, execução sumária e desaparecimento forçado.

O editorial conclui: deixar de punir é garantia de que não haverá retrocesso na transição política, por outro lado, contesta a manutenção do “sigilo eterno” de documentos públicos. Acena com uma espécie de troca: não revisamos a lei de anistia, como fizeram outros países da América Latina, mas devemos abrir os arquivos sobre a ditadura.

Diversas experiências têm nos mostrado que a justiça é um modo privilegiado de garantir o direito à verdade. Ela não exclui outras formas de se alcançar um processo individual e coletivo de elaboração do passado, sem “apagar” nossas feridas e cicatrizes.

Confrontados com a impossibilidade de esquecer – pois não controlamos as memórias de corpos maltratados e da ausência de pessoas queridas – percebemos, apesar das dificuldades, que temos condições de sobreviver com dignidade às atrocidades sofridas. História, memória e justiça começam a se encontrar no Brasil.

[1] Este artigo foi publicado na revista Teoria e Debate. São Paulo, Ed. Fundação Perseu Abramo, no.69, ano 20, jan./fev. 2007.

[2] Historiadora e pesquisadora associada do Núcleo de Estudos da Violência (NEV) e do Laboratório de Estudos sobre a Intolerância (LEI) da USP. Defendeu, em 2005, mestrado em História (USP) intitulado Os herdeiros da memória: A luta dos familiares de mortos e desaparecidos políticos por ‘verdade e justiça’ no Brasil; organizou o livro “Mortos e Desaparecidos Políticos: Reparação ou Impunidade?”. 2^ª ed., São Paulo, Humanitas/FFLCH-USP, 2001.

[3] Criméia participou da Guerrilha do Araguaia juntamente com seu companheiro, André Grabois, desaparecido em outubro 1973. Seu sogro, Maurício Grabois e o cunhado, Gilberto Olímpio Maria, desapareceram na região em dezembro do mesmo ano.

[4] Ricoeur, Paul. A crítica e a convicção. Lisboa, Edições 70, 1997; e Derrida, Jacques. El siglo y el perdón. Entrevista com Michel Wierviorka. El siglo y el perdón seguida de Fé y saber. Buenos Aires, Ediciones de la Flor, 2003.

[5] Passarinho, Jarbas. A tortura e o terrorismo. Folha de S.Paulo, 28/11/06, p.3.

[6] Anistia para sempre. Folha de S.Paulo, 16/12/06, p.2; Cantanhêde, Eliane e Dantas, Iuri. Para general Félix, arquivos vão expor vítimas do regime, Folha de S.Paulo, 14/11/04.

Artigo publicado na revista Teoria e Debate. São Paulo, Ed. Fundação Perseu Abramo, no.69, ano 20, jan./fev. 2007

Disponivel em: http://www.rumoatolerancia.fflch.usp.br/node/1379

by Roger Kimball
New Criterion, November 2009

Why we must not forget the lessons of the Berlin.

It is in the moment of defeat that the inherent weakness of totalitarian propaganda becomes visible. Without the force of the movement, its members cease at once to believe in the dogma for which yesterday they still were ready to sacrifice their lives.
—Hannah Arendt

The inevitable never happens. It is the unexpected always.
—John Maynard Keynes

Was there ever a more fitting monument to tyranny than the Berlin Wall? Conceived in desperation, this brutal barrier was erected in 1961 by the state not for the protection but for the incarceration of its citizens. Hold fast to that thought. The Berlin Wall was the stuff of gritty spy novels, the literal instantiation of Winston Churchill’s “iron curtain,” which in 1946, with characteristic prescience, he saw descending across Central and Eastern Europe. The Berlin Wall was also an inescapable indictment, not just of a particular society but of an entire world view, the world view of Soviet Communism with its rhetoric of justice and class struggle in one hand and its reality of the Gulag and the systematic obliteration of human freedom in the other.

Do we remember that? The passage of time tends to soften outlines, confuse oppositions, and swallow fundamental distinctions in a patois of complication. It is a process that promises greater understanding, or at least greater sophistication. Often, however, its chief fruit is an enervating, ultimately an endarkening, relativism. Although fragments of the Berlin Wall are distributed like talismans of freedom across the globe—fittingly, a large sliver stands outside the Reagan Library in California —its awful significance seems muted, even lost in the cacophony of historical second-guessing, the distorting glaze of nostalgia.

The story of the Berlin Wall is inseparable from the story of the peculiar disposition of Berlin following World War II. Thrust some 100 kilometers into the decidedly non-democratic German Democratic Republic, Berlin was nominally under the control of the four victorious allies, with France, Great Britain, the United States, and the Soviet Union each presiding over a separate quadrant. In reality, the city, like Germany itself, was split between democracy in the West and Communist tyranny in the East. It was a situation that guaranteed the city would become a theater in which the democratic West would be in daily public contest with Soviet Communism.

From the very beginning, Berlin was a huge embarrassment for the Soviets. The worker’s paradise of East Germany seemed the opposite of edenic to those condemned to live and work there. Contiguity with the West in Berlin assured that the discrepancy between life in a liberal democracy and a Communist state was (like Falstaff’s dishonesty) “gross as a mountain, open, palpable.” In 1948, the Soviets blockaded Berlin, a preliminary, they hoped, to annexing it entirely. The Berlin airlift, orchestrated by the American army general Lucius Clay, provisioned the city with some 4,500 tons of food, fuel, and other necessities every day for nearly a year—at its peak, 1,500 flights a day were crowding in and out of Tempelhof airport. Finally, in May 1949, the Soviets gave it up and lifted the blockade.

The airlift was an extraordinary act of political defiance as well as an unprecedented logistical feat. But it did not overcome the contradiction that was Berlin. Increasingly, East Germans voted with their feet. By 1960, a thousand people a day were fleeing East Germany via Berlin. Walter Ulbricht, the GDR’s Communist dictator, pleaded with Nikita Khrushchev to do something to stanch the flow of human capital. The following summer, Khrushchev, having taken the measure of JFK and his lieutenants, decided to close the border. At a dinner on August 12, he gleefully announced to his companions: “We’re going to close Berlin. We’ll just put up serpentine barbed wire and the West will stand there, like dumb sheep.”

Work began at midnight. The Russian soldiers had been told to withdraw if challenged. But no challenge came from JFK’s ovine entourage. In the succeeding months, the barbed wire was replaced by masonry and metal. The wall gradually encircled the whole of West Berlin. Some three-hundred guard towers punctuated the wall. A second, inner wall sprang up. The “death strip” between was mined and booby-trapped. Guard dogs accompanied the soldiers on their rounds. Erich Honecker, who replaced Ulbricht in 1971, issued a shoot-on-sight order. Somewhere between a hundred and two hundred people were killed trying to scale, or tunnel under, the wall, another 1,000 trying to flee elsewhere from East Germany. For Honecker, it was a small price to pay. Between 1949 and 1962, some two and a half million people had fled East Germany to the West. From 1962 to 1989, his draconian measures reduced the flood to a trickle of 5,000. “Overnight,” Michael Meyer writes in The Year That Changed the World,

the forty-two thousand square miles of the German Democratic Republic became a prison. Transportation and communication links were cut. Bustling streets and lively sidewalks in the heart of metropolitan Berlin suddenly became abandoned dead ends. Sewers, tramlines and power grids were blocked or cut. Families were broken, friendships severed. Children lost parents or grandparents. On official maps, the Western half of the city was blotted out—figuratively erased from the world of the living.[1]

It all seems so long ago now—not just the construction of the wall and the long eclipse of freedom that followed, but also the brief carnivalesque season that attended its collapse nearly thirty years later on November 9, 1989. What had begun in studied malevolence ended in stunning inadvertence. By the mid-1980s, the monolith of Soviet tyranny was betraying cracks. Mikhail Gorbachev, who ascended to power in 1985, endeavored to save Communism through a policy of selective liberalization. There was no question of scrapping Communism. Gorbachev time and again made it clear that he was a committed Communist. He might contemplate certain economic and social reforms in order to salvage the USSR’s corrupt and stagnant economy, but private property in any robust sense was out of the question. Similarly, there could be no serious rivals to the Communist party for political power.

Gorbachev had set himself an impossible task. As Hannah Arendt observed, the essence of totalitarianism lies in arbitrariness and control. Efforts to liberalize totalitarian regimes therefore lead not to reform but dissolution. Keeping the lid on freedom is like being a little bit pregnant: an impossibility. By 1989, cracks in the façade of Soviet totalitarianism had become so many fissures of freedom. The Tiananmen Square Massacre in China that June had the effect of galvanizing nascent movements for freedom across Eastern and Central Europe and even in Russia itself. Borders with the West in Hungary and Czechoslovakia were breached and a new exodus to the West began. In one three-day period, 50,000 people fled. A common joke: “Last one out, turn off the lights.”

In East Germany, Erich Honecker was deposed by the Politburo in October. His successor, Egon Krenz, was a doctrinaire Communist desperate to salvage the regime and his career. With the Hungarian and Czech borders hemorrhaging people, he knew he had to address the issue of exit visas. He did not declare the Berlin Wall open. On the contrary, he said that the wall was “a bulwark against Western subversion.” He carefully drafted a plan that would allow East Germans with the appropriate papers to leave after applying to the authorities. The plan was to take effect the following day, November 10. He read the provisions aloud to his colleagues sentence by sentence to be sure that there was no misunderstanding. He then gave the document to his assistant Günter Schabowski, who was on his way to a press conference.

At the end of the press conference, Schabowski read from Krenz’s communiqué. The effect was electrifying. Schabowski had just announced that the East Germans would be free to go. In the hubbub that followed, the question “When does the decree take effect?” penetrated his ears.[2] Schabowski paused to consult his notes. “Ab sofort” came the famous reply: “immediately.” Almost instantly, the wall was besieged by impatient throngs. The guards did nothing to stop them. Krenz’s plan for a state-controlled dispensation was shattered. And thus began the unraveling that would soon engulf not only Eastern Europe, but also the very seat of empire. In many ways, as Victor Sebestyen observes in Revolution 1989: The Fall of the Soviet Empire (Pantheon, 2009), it was “a mistake.” He quotes an unnamed diplomat who described the fall of the Berlin Wall as “one of the most colossal administrative errors in … history.”

Although dramatic, was the fall of the wall really so important? After all, protests and freedom movements were springing up all across the Soviet empire. But Michael Meyer is right: if Krenz’s plan had been put into action as he wished, things might have been different:

The wall would not have “fallen.” It would have been opened, not breached. The communists would have done it, not the people. Change might have come by evolution, not revolution. The bureaucrats would have gained time. Might they even have contained or channeled popular unrest, defused it, convinced people that reformed communism could work, possibly even keep themselves in power? Without the drama of the Fall … would the Velvet Revolution in Prague have come one week later? Would Romanians have found the courage to rise up against Ceausescu a month later? The dominos of Eastern Europe might have toppled differently. A few might not have toppled at all.

What, finally, brought down the wall? The candidates for that honor are many, from the impersonal operation of History to the people-power of movements like Solidarity and the spiritual leadership of Pope John Paul II. Among Western academics, the role of Mikhail Gorbachev enjoys pride of place. His mantras of glasnost and perestroika (“openness” and “restructuring”) became favored terms in English. In the late 1980s, Gorbachev, the true-believing Communist, was the hero. Never mind that he wished to salvage the Soviet empire: he spoke to the hearts and minds of the Western intelligentsia in a way Ronald Reagan never did. Reagan, after all, had the temerity early on in his tenure to describe the Soviet Union as an “evil empire.” How the liberal establishment recoiled from, how it ridiculed that phrase. “The Western diplomatic firmament,” William F. Buckley Jr. recalled in 1990, “shook with indignation.” Then came “Star Wars” and Reagan’s military buildup. How the Left scorned that. How the Soviets scrambled to keep up. After one of his chummy sight-seeing tours of Moscow in 1984, the Harvard economist John Kenneth Galbraith wrote an article about his trip for The New Yorker. The Soviet’s “great material progress” impressed him, as did the look of “solid well-being of the people on the streets.” He dismissed as groundless the rumors that were beginning to circulate that there was trouble in paradise. Although some commentators had suggested that the Soviet Union was in crisis, even “in danger of collapse,” Galbraith brusquely dismissed such pessimism: “This I strongly doubt.”

Meanwhile, Ronald Reagan kept battling against the intolerable enormity of Communism. In 1987 in Berlin, he delivered one of his most famous speeches: “Mr. Gorbachev, tear down this wall!” The great line was written by Peter Robinson, now a scholar at the Hoover Institution. Both the State Department and the National Security Council attempted to get the line dropped from the speech. It was “naïve,” it would raise “false hopes,” it made Reagan look like “a crude anticommunist cowboy.” The speech went through seven drafts; each time, the line was excised; each time Reagan restored it. The Soviets were furious when Reagan delivered the speech. Well might they be. It was on his watch, as Buckley put it, that Communism “ceased to be a creed, surviving only as a threat.” “Ronald Reagan,” Buckley added, “had more to do with this than any other statesman in the world.”

The twentieth anniversary of the fall of the Berlin Wall provides an opportune moment to remind ourselves what was at stake in the Cold War—what still is at stake on the perpetual battleground of freedom. I know that sounds histrionic. But the fall of the Berlin Wall—the first act whose denouement was the collapse of the Soviet Union two years later—is a contemporary as well as a historical subject. That is to say, we have not written finis to that chapter of our moral history. It is not clear that we ever will. As Leszek Kolakowski, one of our greatest genealogists of Marxism, observed in 2002,

communism was not the crazy fantasy of a few fanatics, nor the result of human stupidity and baseness; it was a real, very real part of the history of the twentieth century, and we cannot understand this history of ours without understanding communism. We cannot get rid of this specter by saying it was just “human stupidity,” or “human corruptibility.” The specter is stronger than the spells we cast on it. It might come back to life.

As we look around the world today, a melancholy spectacle greets our gaze. The Soviet Union is no more, but a minatory if diminished Russia has taken its place. A possibly nuclear Iran. A confirmed nuclear North Korea and Pakistan. Preposterous anti-American strongmen like Hugo Chávez in Venezuela. An increasingly rampant threat of Islamofascism. The enemies of freedom and the West are more numerous than ever. It is here that the two deepest lessons of the Berlin Wall lie. First, that tyranny frankly confronted can be defeated. But, second, that the victory of freedom is never final: it must always be renewed not only through our willingness to acknowledge and struggle against evil, but also through a forthright proclamation of our own founding principles. It is this last requirement of freedom that seems most difficult for Western intellectuals. To quote Kolakowski once more, there is “one Great Cause that has persisted more or less intact throughout the past decades in the Leftist mentality: the loathing of democratic countries. Allegiances changed, but if there was something enduring in Leftist politics, it was this: in any conflict between a tyrannical and democratic country, the tyrants were right and democracy wrong.” One would have thought that the admonitory tale of the Berlin Wall would provide an incontrovertible disabusement. Alas, it is a lesson we have yet to absorb.

Notes
1. The Year That Changed the World, by Michael Meyer; Scribner, 272 pages, $26.
2. There are varying accounts about who asked the fatal question. The top two candidates are the British historian Daniel Johnson and the American newsman Tom Brokaw.

Roger Kimball is co-Editor and Publisher of The New Criterion.

This article originally appeared in The New Criterion, Volume 28 November 2009, on page 6.

Copyright © 2009 The New Criterion | www.newcriterion.com

Cláudia Perrone-Moisés

Professor of the department of International Law at Faculdade de Direito of Universidade de São Paulo and researcher of Núcleo de Estudos da Violência – NEV/USP-Grupo Hannah Arendt.

We know today that killing is far from the worst that man can inflict on man.

‘All sorrows can be borne if you put them into a story or tell a story about them’. The story reveals the meaning of what otherwise would remain an unbearable sequence of happenings.
Hannah Arendt, Men in Dark Times

In this essay I intend to present a dialogue between the ideas proposed by Hannah Arendt and Jacques Derrida about forgiveness and punishment. According to Hannah Arendt, men are not capable of forgiving what they cannot punish, nor of punishing the unforgivable.2)  On the other hand, Jacques Derrida states that we can maintain a legal accusation even when we forgive, or inversely, we are able not to judge but we can forgive. 3) What are the consequences that may be extracted from these ideas when what is at stake in the current debate is the very definition of crimes against humanity, the application of amnesties and the question of the imprescriptibility of those crimes? These discussions are current in Latin America, and this has been the case for some time in Argentina and Chile, and more recently in Brazil.

Perhaps because of professional bias, what intrigued me most in the Arendtian claim was the question of the impossibility of punishment, i.e. the limits of law. What are the cases that we cannot punish? We know that, in her view, the unforgivable refers to the Nazi crimes, a new kind of crime – the administrative massacre, which, based on Kant, she calls the “radical evil”. The inadequacy of existing sentences, because of the unprecedented nature of the crimes committed and their extreme cruelty seems to Arendt to constitute the obstacle to punishment. The monstrous and unbelievable scale of the Nazi crimes makes any punishment provided for in law seem inadequate and absurd, says Arendt, in the Origins of  Totalitarianism. 4)

Besides Arendt, many others who take the same line, such as the philosopher Wladimir Jankélévitch 5),  advocate the idea that if no proportional punishment can be found, the crime remains unforgivable. To Arendt we attempt to classify as criminal the act which, as we all feel, no such category was ever intended to cover. […] What meaning has the concept of murder, when we are confronted with the mass production of corpses? 6)

In Personal Responsibility under Dictatorship, she says: at the time, the horror itself , in its naked monstrosity, seemed not only to me but to many others, to transcend all moral categories and explode all standards of jurisdiction; it was something men could neither punish adequately nor forgive. 7) In the same text, she asserts, further on, that none of the reasons that justify punishment such as the need for society to be protected against crime, the rehabilitation of a criminal, the dissuasive force of the example or the retributive justice would be valid for the punishment of Nazi criminals. Thus, she says, here we are, demanding and meting out  punishment in accordance with our sense of justice, while, on the other hand, this same sense of justice informs us that all our previous notions about punishment and its justifications have failed us. 8 ) Forgiveness died in the death camps, said Jankélévitch.

In The Human Condition, Arendt seems to admit a possible combination between forgiveness and punishment, in stating that punishment is the alternative to forgiveness, not its opposite: both have in common the attempt to put an end to something that without its interference could go on endlessly. 9)

To Derrida, on the other hand, forgiveness does not belong to the political or legal sphere. Derrida opposes the symmetry between punishing and forgiving; he does not admit that they may be placed side by side. He also opposes the confusion between forgiveness, apology, remorse, amnesty and prescription. Forgiveness is alien to the political or legal. To him, it is only possible to forgive the unforgivable. Forgiveness cannot be trivialized, it should always be exceptional. 10)

To better understand these propositions, it is necessary to consider the context in which Derrida became interested in the theme. His interest in the topic was highlighted by what he called the “globalization [mondialisation] of forgiveness”. 11) All over the world scenes of repentance, confession, forgiveness and excuses have multiplied since the end of the Second World War, and they have increased in frequency in the last ten years. 12) It is enough to remember the Catholic Church’s request for forgiveness for the Second World War crimes, that of the Prime Minister of Japan to the Korean and Chinese, that of the Belgian government for not having acted on the genocide in Rwanda and, recently, the Chilean armed forces’ confession of their crimes, and so on.

As Derrida reminds us, it is not people that are asking for forgiveness but entities (governments, churches, etc.), and this in itself, in his view, decharacterizes forgiveness. According to him: the proliferation of scenes of regret and requests for forgiveness without doubt means a universal urgency of memory, of self-accusation, of repentance, of attendance, it is necessary to take it beyond the judicial instance and the Nation-state instance. 13) As he reminds us, the “original scene” of what we are now living is made up of what he calls the extraordinary events that occurred during the Second World War that produced the creation of the legal concept of crimes against humanity. 14) Derrida does not believe that the proliferation of scenes of repentance is a bad thing, but what is worrying, according to him, is the simulacrum, the automatic ritual, the hypocrisy or calculation that those scenes could represent. 15) Furthermore, the generalization of requests for forgiveness in a movement that sets out to be unanimous may in his view incur the danger of declaring everyone guilty so that nobody is able to stand in the position of judge or arbiter. This statement reminds us of what Arendt says about the existence of collective guilt: if everyone is guilty, nobody is, and therefore nobody can be judged. 16)

With reference to the decharacterization of forgiveness, having in mind the question “who should forgive?”, Derrida gives the example of the South African woman whose husband had been imprisoned and tortured, who, before the Commission for Truth and Reconciliation, said: a commission or a government cannot forgive. Perhaps only I could do it. But I am not ready to forgive. 17) To Derrida, this statement recalls the fact that the anonymous body of State or of a public institution cannot forgive. The State can judge, but forgiveness has nothing to do with the judgement, nor even with the public or political sphere. Even if it were “fair”, forgiveness has nothing to do with judicial justice or law.

Derrida also suggests a distinction between conditional and unconditional forgiveness. Both hypotheses are present in our Judaic-Christian tradition. In the first case, forgiveness is only meaningful if the one who has done something asks for forgiveness. In this case, the individual is already on his way to be transformed, recognizes his mistake and regrets. There is an exchange in this case. In the second case, which for him is the only one in which one can speak of real forgiveness, it is granted regardless of the attitude of the accused, even if he does not ask for forgiveness and does not regret anything: the guilty person is forgiven as guilty. 18)  To forgive the forgivable is very easy, he says. This distinction seems to be a kind of a response he gives to Jankélévitch’s statement that the Germans did not ask for forgiveness for what they had done, and therefore there was no way to forgive them. 19)

Derrida’s definition of forgiveness is unlike Hannah Arendt’s in that the authority to forgive is always divine in its essence, although practised by a human being. Asked by Elisabeth Roudinesco about Arendt’s position on this question, Derrida reminds us that, for her, forgiveness is a purely human experience, even in the case of Christ, whom she always calls Jesus of Nazareth to remind us of his earthly roots, the human place of his birth and word – of action and word. 20) Regarding Arendt’s position on forgiveness, he says: it seems to me that she simplifies things a little. I am tempted to think that forgiveness would only respond to its pure call, if it can, when it forgives the unforgivable and thus positions itself above the law, beyond all determinable sanction. Forgiveness is, and should remain, heterogeneous to the judicial space. Forgiveness has no symmetry or any relation of complementarity with punishment. 21)

To Derrida, when forgiveness is in the service of an end, be it noble or spiritual, such as redemption or reconciliation, i.e. every time it intends to re-establish a social, national, political or psychological normality, through mourning or therapy, it is not pure […]. Forgiveness should remain exceptional and extraordinary, putting impossibility to the test, as if it interrupted the ordinary course of human temporality. 22) Derrida and Arendt seem to agree on this aspect: forgiveness has the power to interrupt the flow of events.

Crimes against humanity and the unforgivable.

To Arendt, the unforgivable refers to the totalitarian regimes that unwittingly uncovered the existence of crimes that human beings could not punish or forgive. By making this possible, the impossible became the absolute evil, she says. To Derrida, the theme of forgiveness and the unforgivable emerges on the contemporary scene, i.e. the globalization [mondalization] of forgiveness occurs as a consequence of the crimes committed against humanity, a concept initially conceived to characterize Nazi crimes. 23)

The question that follows is: why would crimes against humanity be considered unforgivable? In fact, the most accurate question should be: what distinguishes crimes against humanity from other crimes? This is a question that from the legal point of view has provoked several discussions and still lacks some definition in relation to its foundations. The first time, on the international scene, that we heard of acts that could be defined as crimes against humanity was in 1915, when France, Great Britain and Russia used this concept in a diplomatic note, considering the massacre of the Armenians by the Turks to be crimes against humanity and civilization. But the first properly legal instance of these crimes appeared at the Nuremberg trials, set up to judge the major Nazi criminals, when it was necessary to create a special category of crimes that did not fit into the conduct classified as war crimes. The need to create a new framework was partly due to the fact that Germany’s persecution of its own citizens could not be classified as a war crime. A country’s expulsion, deportation and murder of its own citizens was unheard of in the history of war. In addition, the lack of a connection between the war aims and the establishment of concentration and extermination camps, i.e. their apparent uselessness in relation to the conflict, as shown by Arendt, 24) raised a problem: how to fit those conducts into the category of war crimes.

Since Nuremberg, and with the establishment today of the International Criminal Court, crimes against humanity are defined as certain acts – murder, kidnapping, disappearance, etc. – that are committed during a systematic and/or generalized attack against the civilian population. The most important characteristic, from the formal legal point of view, is the existence of an attack against the civilian population. Yet the crime of genocide, classified in Nuremberg as a crime against humanity, has been considered an autonomous crime since the 1948 international convention, as its main characteristic is the intention of the agent to destroy, wholly or in part, a national, ethnic, racial or religious group. Its autonomy in relation to crimes against humanity is also provided for in the statutes of the courts for the former Yugoslavia, Rwanda and International Criminal Court. Thus, to Arendt, the current idea that what characterizes crimes against humanity is the attack on plurality and human diversity can be applied without any problems to the crime of genocide. Arendt’s contribution, in this instance, is of capital importance, as shown by Celso Lafer in Reconstrução dos direitos humanos – um diálogo com Hannah Arendt. 25)

But Arendt’s contribution to the theme of the foundations of crimes against humanity can be explored in a different way, especially on the basis of her analysis of concentration camps, in The Origins of Totalitarianism. What really characterizes, or what is the basis of crimes against humanity? If we take their modern legal definition, we may consider that those crimes depend on a certain number of victims. The attack must be of a scale, volume and gravity that justify this classification. However, it is necessary to go further than this. What characterizes the conducts that constitute crimes against humanity?

It is important to remember, in this respect, an Argentinian pronouncement about the crimes of the military regime: conducts that violate rules that protect essential values that humanity has recognized for every human being, such as the right to life, the right not to be submitted to cruel treatment, to torture… In this sense, the victim is the international community or the conscience of humanity. 26) In recent jurisprudence emanating from the court for the former Yugoslavia, in the so-called Erdemovic case, this is stated more clearly: what essentially characterizes crimes against humanity is the concept of humanity as a victim. Crimes against humanity transcend the individual, for when the individual is attacked by inhuman acts, the whole of humanity is attacked and denied. 27)

Hannah Arendt had already collaborated, in The Origins of Totalitarianism, to developing the notion of crimes against humanity, when she stated that total domination, which tries to organize the infinite plurality and differentiation of human beings as if all humanity were only one individual. 28) In fact, as Martine Leibovici reminds us, this meant manufacturing the human being like an animal species, where every member would be reduced to being a mere living corpse. 29) Arendt observes in the same work that the experience of  concentration camps does  show that human beings can be transformed into specimens of the human animal, and that man’s “nature” is only “human” insofar as it opens up to man the possibility of becoming something highly unnatural, that is,  a man. 30)

To Arendt, the great Nazi crime was to remove human spontaneity, to transform human personality into a thing. In being deprived of individuality, with the death first of their legal and then moral existence, humans lost their spontaneity, i.e. their capacity of thinking, acting, beginning something new. Becoming superfluous, humans lost their dignity. What the totalitarian ideologies had in mind was the transformation of human nature. As Leibovici also reminds us, the aim of manipulating the human body in its infinite possibilities of suffering was to destroy human spontaneity, transforming the human being into a merely reactive organism. 31)

In another part of The Origins, Arendt says: The concentration camps are the laboratories where changes in human nature and their shamefulness are tested, and therefore it is not just the business of their inmates and those who run them […]; it is the concern of all men. Suffering, of which there has been always too much on earth, is not the issue, nor is the number of victims. 32) What is at stake is human nature, in her view. Perhaps what is behind it all is only that individual human beings did not kill other individual human beings for human reasons, but that an organized attempt was made to eradicate the concept of the human being. 33)

The preparation of living corpses, as Arendt reminds us, or their “insane manufacture” with its apparent uselessness, was aimed at transforming human nature itself. Those living corpses or nameless silhouettes belonged to a space situated between life and death. As she observed several times, we thereby learn that there are worse situations than death. The paradigm of this situation, the figure of the “Muslim”, the one that in the language used in the camp was so called and was characterized as a mummy-man or a living dead, has been studied by Giorgio Agamben. 34) In literature, this theme is dealt with especially by Primo Levi, in Se questo é un  uomo? and Robert Antelme in L’espèce Humaine. 35)

Forgiveness and its legal “false friends” 36)

According to Derrida, forgiveness is frequently confused with other concepts such as amnesty and prescription.

Crimes against humanity do not admit amnesty. This has been a consensus in international law for some time, and has recently been confirmed in Argentina in an exemplary manner by the judiciary. But what characterizes amnesty? The word “amnesty”, like “amnesia”, is derived from the Greek “amnestia”, which means forgetting. Some people understand that in the political-legal field its meaning goes beyond forgetting, and denotes that the government intends to erase the crime and not simply forget it. In any event, amnesty is considered a “political pardon”. Thus it is the nearest concept to forgiveness. However, in this case, going back to Arendt’s statement that it is not possible to forgive what cannot be punished, forgiveness is not an alternative to punishment, but an impediment.

It is not by chance that the Argentinian amnesty laws have adopted other nomenclatures: Full Stop Law and Due Obedience Law. 37) These laws, considered unconstitutional nowadays, can no longer impede the investigation and judgment of those accused of crimes against humanity, namely the torture, summary executions and disappearances that occurred in that country. Nevertheless, even when they were in force, these laws were confronted with the so-called “right to truth”. The family of the military regime’s victims, especially those of the disappeared, initiated lawsuits on the basis of this right, interpreted as the subjective right of the family and also of society to know their history, with a view to obtaining all the information about the methods and organization of State terrorism. One of the main discussions in those lawsuits revolved around the following: would amnesty impede the establishment of the truth through the lawsuits? Are lawsuits also a means of making the truth about the facts public, or are they only useful for sentencing? The courts’ answers were not unanimous. In any case, there would be a clear need to nullify all the “pardons” granted in order to at least try to find out the truth of what occurred. 38) It is worth mentioning here the theme of factual truth as expounded by Arendt in her text “Truth and Politics”. The opposite of factual truth, which is political truth, is not just error or illusion, but the lie.39)

As to prescription [statute of limitation], there is also a consensus that crimes against humanity are imprescriptible. Prescription is understood as the period of time taken for a crime to be judged or a sentence to be served. Every right has a given period of time to be exercised. What characterizes prescription is the period of time: after a certain time, the crime must be forgotten. But in the case of crimes against humanity, it is understood that it does not matter when they were committed; they should always be punished. An international convention from 1968 stipulates that war crimes and crimes against humanity can be judged at any time, so that they are not subject to the effects of prescription. According to Derrida, forgiveness should not be confused with the imprescriptible, but, like forgiveness, the imprescriptible refers to a transcendent order of the unconditional, of forgiveness and of the unforgivable, to a kind of a-historicity, of eternity and of final judgment that exceeds the finite time of the right. Forever, eternally and everywhere, a crime against humanity should be judged. To Derrida, it is a certain idea of forgiveness and the unforgivable, of a beyond-the-right, that inspired the production of rules that made these crimes imprescriptible. 40) Humans do not have the right of subtracting the committed crime – nor of subtracting themselves from judgment, regardless of the amount of time that has elapsed since they committed the offence.

Conclusion – between forgiving and punishing

Clearly, many questions have not been examined, remain open or underlie what has just been expounded. One of the most important, in my view, is the question of capital punishment, one of the themes dealt with by Derrida in his seminars, and discussed by Arendt in Eichmann in Jerusalem. Another key theme is memory, since, as pointed out by Derrida, every time we ask for forgiveness, we are making an appeal to the memory. It is worth referring here to Paul Ricoeur’s text concerning forgiveness in Memory, History and Forgetting. 41) As Derrida reminds us, the analysis of forgiveness is interminable. 42)

It seems that Derrida, like Hannah Arendt, was not concerned with educating or convincing, but with understanding. I consider that the two positions I have just expounded concerning the combination between forgiveness and punishment are different but not opposed. Hannah Arendt analyses the question from the political-legal point of view, while Derrida proposes an ethical view very similar to Christian ethics. As the popular proverb goes: “to err is human, to forgive is divine”.

We may be living in a time when it is possible to find a place between forgiveness and punishment. The Commissions for Truth and Reconciliation can be understood as spaces where the victims, their families and society have the possibility of reconciling with the past, understanding what happened and making the individual feel again at ease in the world, in the words of Hannah Arendt. Derrida may have been right when he said that forgiveness is something linked to the divine, because it is difficult to think about forgiving crimes against humanity if we confine ourselves just to “human affairs”.

I would like to conclude by bringing this discussion to Brazil. The time has come to open the archives of the military dictatorship in order to find out about our recent past. It is not necessarily a question of forgiving or punishing, but of finding out what happened and trying to understand. Comprehension, says Arendt, does not mean denying the outrageous, deducing the unprecedented from precedents, or explaining phenomena by such analogies and generalities that the impact of reality and the shock of experience are no longer felt. It means, rather, examining and bearing consciously the burden which our century has placed on us – neither denying its existence nor submitting meekly to its weight. Comprehension, in short, means the unpremeditated, attentive facing up to, and resisting of, reality – whatever it may be. 43)

Translated by Irene Hirsch

Fonte: http://hannaharendt.net/research/perroneII.html

——————————————–
1  Professor of the department of International Law at Faculdade de Direito of Universidade de São Paulo and researcher of Núcleo de Estudos da Violência – NEV/USP-Grupo Hannah Arendt.
2  The Origins of Totalitarianism, New York, Harvest Book, 1973, and The Human Condition, Chicago U.P., 2nd ed, 1998.
3  Foi et Savoir suivi de le Siècle et le Pardon (entretiens avec Michel Wieviorka), Paris, Seuil, 2000, pp.109 & 128 and Pardonner:l’impardonable et l’imprescritible, Cahier de L’Herne Derrida, Paris, Éditions de L’ Herne, 2004, pp. 544 & ff.
4  Hannah Arendt, op.cit.1973, p. 439.
5  L’Imprescritible, Paris, Seuil, 1986.
6  Hannah Arendt, op. cit, 1973, p. 441.
7  Hannah Arendt, Responsability and jugement. Edited with an introduction by Jerome Kohn, New York, Shocken Books, 2003, p.23. In a letter to Karl Jaspers she said : “The nazi crimes, it seems to me, explode the limits of law; and that is precisely what constitutes their monstrousness. For these crimes, no punishement is severe enough.”Hannah Arendt and Karl Jaspers- correspondence 1926-1969,New York, HBJ, 1992, p.54
8  Hannah Arendt, op. cit, 2003, p.26.
9  Hannah Arendt, op. cit, 1998, p. 241.
10 Jacques Derrida, op. cit, 2000, pp. 104 & ff.
11 Jacques Derrida, op. cit, 2000, p. 104.
12 “ the theater of forgiveness”, “great world scenes of repentance”, “moving ceremony of guilt “, Jacques Derrida, Negotiations, Stanford, University Press, 2002, p. 382 and 383.
13 Jacques Derrida, op. cit, 2000, p. 104. «The proliferation of these scenes of repentance and asking for forgiveness no doubt signifies, among other things, an il faut of amnesis, an il faut  without limit toward the past . Without limit, because the act of memory, which is also the subject of the auto-accusation, of the ‘repentance’, of the [court] appearence [comparution], must be carried beyond both legal and national state authority », op.cit, 2002, p. 382.
14 “ A ‘performative’ event took place there whose reach is still hard to mesure, and yet terms like crimes against humanity seem so common and intelligible to everyone today.” Jacques Derrida, op. cit. 2002, p.382.
15 Jacques Derrida, op. cit, 2000, p. 105.
16 Hannah Arendt,, op. cit, 2004, p.29
17 Jacques Derrida, op. cit. 2000, p. 118.
18 Jacques Derrida, op. cit. 2000, p. 119.
19 Vladimir Jankélévitch, op. cit, 1985, pp. 47 & ff.
20 Jacques Derrida & Elisabeth Roudinesco, De quoi demain…Dialogue, Paris, Fayard/Galilée, 2001, p. 264.
21 Jacques Derrida & Elisabeth Roudinesco, 2001, p. 265.
22 Jacques Derrida, op. cit, 2000, pp.107 & 108.
23 Jacques Derrida, op. cit, 2000, p. 105. « the concept of crime against humanity governs the whole geopolitics of forgiveness », Jacques Derrida, op.cit, 2002, p.384
24 Hannah Arendt, op. cit, 1973, p. 456. “The uselessness of the camps, their cynically admitted anti-utility, is only apparent. In reality, they are more essential to the preservation of the regime’s power than any of its other institutions”.
25 Celso Lafer, São Paulo, Companhia das Letras, 1988.
26 Obediencia debida y punto final – Declaracíon de nulidad – Camara Nacional en lo Criminal y Correcional Federal, Sala 2, 13 de julho de 2004, in Centro de Estudios Legales y Sociales – CELS, www.cels.org.ar.
27 Promotoria vs. Drazen Edermovic – Sentence, 29 November 1996, 2nd. paragraph – www.un.org/icty.
28 Hannah Arendt, op. cit, 1973, p. 438.
29 Martine Leibovic, Hannah Arendt, une juive- Expérience, politique et histoire, Paris, Desclée de Brouwer, 1998, p. 147.
30 Hannah Arendt, op. cit, 1973, p. 455.
31 Martine Leibovic, op. cit, 1998, p. 148.
32 Hannah Arendt, op. cit, 1973, p. 458.
33 Hannah Arendt and Karl Jaspers, op. cit, p.69.
34 Giorgio Agamben , Ce qui reste d’ Auschwitz, Paris, Rivages Poche, 2003, pp. 43 & ff.
35 Primo Levi, Turin, Einaudi, 1976 and Robert Antelme, Paris, Gallimard, 1957.
36 Derrida calls them “neighbours”.
37 These laws are also known in Argentina as “leyes del pérdon”.
38 Cláudia Perrone-Moisés, “Leis de anistia face ao direito Internacional: desaparecimentos e direito à verdade” in Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional, Flávia Piovesan, (coord.), São Paulo, Max Limonad, 2002, pp. 285/305.
39 Hannah Arendt, Between Past and Future, New York, Viking Penguin, 1967.
40 Jacques Derrida, op. cit, 2000, pp. 109 & 127.
41 Paul Ricoeur, La mémoire, l’histoire, l’oubli, Paris, Seuil, 2000.
42 Jacques Derrida, op. cit, 2004, p. 548.
43 Hannah Arendt, op. cit, 1973, p.viii.

A expulsão da estudante Geisy Villa Nova Arruda, pela direção da Universidade Bandeirante (Uniban), é mais um triste episódio de uma sucessão de equívocos que começou com a boçalidade dos estudantes que a hostilizaram moralmente por usar vestido curto numa aula do curso de turismo, e que se desdobra agora numa iniciativa de duvidosa legalidade, do ponto técnico-jurídico, e absolutamente desastrosa, em termos de política educacional.

Ao punir a vítima, convertendo-a em ré sem nem mesmo abrir o devido processo e lhe conceder o direito de defesa previsto pela Constituição, a medida adotada pelos diretores da instituição é tão absurda que tanto a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres quanto o Ministério da Educação (MEC) decidiram questioná-la. Se for condenada, no plano administrativo a Uniban pode ser impedida de criar novos cursos e abrir vagas. E, como o noticiário da imprensa revelou que, além de difamação, injúria e constrangimento ilegal, Geisy foi vítima de “preconceito de gênero” e “violência sexista”, o Conselho Estadual de Direitos Humanos e a Procuradoria-Geral de Justiça também estão avaliando as providências judiciais a serem tomadas. “A atitude da Uniban representa um profundo e lamentável desrespeito à mulher”, diz o promotor Roberto Livianu. “É uma situação ultrapassada culpar a mulher pelas agressões que sofre”, afirma a procuradora Luiza Nagib Eluf.

No dia 22 de outubro, Geisy foi insultada, perseguida e encurralada por cerca de 600 alunos nos corredores da universidade em São Bernardo, que a acusaram de ferir a moral e os bons costumes. Para os diretores da instituição, os gritos e ameaças teriam sido apenas uma “reação de defesa do ambiente escolar” à roupa e às “atitudes provocativas” da estudante. Em nota, eles alegam que “a aluna fez um percurso maior do que o habitual, aumentando sua exposição”. Todavia, como reconhecem dirigentes do MEC, membros do Ministério Público, ex-reitores de conceituadas universidades públicas e até integrantes do Conselho Nacional de Educação, a roupa de Geisy não era escandalosa – ela é que seria uma jovem exuberante.

A estética, contudo, é o que menos importa nesse caso. Independentemente do bom ou mau gosto da moda ou dos atributos físicos da estudante, o que realmente merece ser discutido é o comportamento obscurantista daqueles que a agrediram, inclusive ameaçando estuprá-la. Esse é o típico comportamento irracional de massa a que se referem antropólogos, psicólogos, sociólogos e filósofos do porte de Gustave Le Bon, Georges Sorel, Elias Canetti e Hannah Arendt, que estudaram as formas de banalização da violência e de linchamento – inclusive o moral.

Segundo eles, a multidão muitas vezes transforma indivíduos civilizados em hordas de bárbaros, movidos por instintos primitivos, como, por exemplo, nos linchamentos de negros, nos EUA; no terrorismo de fundamentalistas religiosos, como os taleban; nas turbas enfurecidas que destroem o que veem pela frente, como os hooligans ingleses; e como nas guerras entre torcidas nos estádios de futebol, no Brasil. Em todas essas manifestações de massa, poucos são os indivíduos que tentam resistir, não se deixando arrastar pelo fanatismo e pela irresponsabilidade coletiva.

O mais preocupante é que as agressões contra a estudante Geisy ocorreram no âmbito de uma instituição educacional – justamente o local onde deveria prevalecer o saber, a reflexão e a formação moral e acadêmica das novas gerações. A universidade não é só um locus de treinamento e qualificação – acima de tudo, é um ambiente no qual os padrões espirituais e os princípios civilizatórios da tolerância e do respeito ao próximo são cultivados e aperfeiçoados e vão sendo transmitidos de geração em geração.

Por isso, causa espanto o comportamento da Uniban. De uma universidade à altura da sua missão, jamais se poderia esperar que a vítima de um linchamento moral fosse convertida em ré e que os linchadores, que não receberam mais do que uma suspensão, fossem tratados de modo leniente, sob a justificativa de que só defenderam a “dignidade acadêmica e a moralidade”.

N. da R. – O editorial já estava na página quando o reitor da Uniban revogou a expulsão da aluna Geisy Arruda.

Fonte: http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20091110/not_imp463861,0.php

O imperialismo deve ser considerado o primeiro estágio do domínio político da burguesia e não o último estágio do capitalismo. Sabe-se muito bem do pouco interesse demonstrado em exercer o poder pelas classes proprietárias pré burguesas, que se contentavam com qualquer tipo de Estado, desde que lhe pudessem confiar a protecção da sua propriedade. Na verdade, para elas o Estado havia sido sempre uma. força policial bem organizada. Essa falsa modéstia, contudo, teve a curiosa consequência de manter toda a classe burguesa fora do corpo político; antes de serem súbditos numa monarquia ou cidadãos numa república, eram essencialmente pessoas privadas. Essa privatividade e a preocupação principal de ganhar dinheiro haviam gerado uma série de padrões de conduta que encontram expressão nos provérbios – «nada é tão bem sucedido como o sucesso», «a força é o direito», «o direito é a conveniências, etc. -que são necessariamente frutos da experiência de uma sociedade competitiva.

Quando, na era do imperialismo, os comerciantes se tornaram políticos e foram aclamados como estadistas, enquanto os estadistas só eram levados a sério se falassem a língua dos comerciantes bem sucedidos e «pensassem em termos de continentes», essas práticas e mecanismos privados transformaram-se gradualmente em regras e princípios para a condução dos negócios públicos. É significativo que esse processo de reavaliação, iniciado no fim do século XIX e ainda em vigor, tenha começado com a aplicação de convicções burguesas aos negócios estrangeiros, e só lentamente tenha sido estendido à política doméstica. Assim, as nações interessadas mal perceberam que o desregramento que se introduzia na vida privada, e contra a qual a estrutura, política sempre tivera de defender-se a si própria e aos seus cidadãos, estava a pique de ser promovido ao posto de único princípio político publicamente reconhecido.

É importante observar que os modernos adeptos da força estão em completo acordo com a filosofia do único grande pensador que jamais tentou derivar o bem público a partir do interesse privado e que, em benefício deste bem privado, concebeu e esboçou uma Commonwealth cuja base e objectivo final é a acumulação do poder. Hobbes é, realmente, o único grande filósofo de que a burguesia pode, com direito e exclusividade, orgulhar-se, embora os seus princípios não fossem reconhecidos pela classe burguesa durante muito tempo. O Leviatã ¹ de Hobbes expôs a única teoria política segundo a qual o Estado não se baseia em nenhum tipo de lei construtiva – seja divina, seja natural ou de contrato social – que determine o que é certo ou errado no interesse individual em relação às coisas públicas, mas sim nos próprios interesses individuais, de modo que «o interesse privado e o interesse público são a mesma coisa» ².

É difícil encontrar um único padrão moral burguês que não tenha sido previsto pela inigualável magnificência da lógica de Hobbes. Ele pinta um quadro quase completo não do Homem, mas do homem burguês. uma análise que em trezentos anos não se tornou antiquada nem foi suplantada. «A razão… é nada mais que cálculo»; «um súbdito livre, uma vontade livre… (são) palavras… sem significado, isto é, um Absurdo». O homem é essencialmente uma função da sociedade e é, portanto, julgado de acordo com o seu «valor ou merecimento… o seu preço; ou seja, aquilo que se lhe daria pelo uso da sua força». Esse preço é constantemente avaliado e reavaliado pela sociedade, fonte da «estima dos outros», de acordo com a lei da oferta e da procura.

O poder, segundo Hobbes, é o controlo que permite estabelecer os preços e regular a oferta e a procura de modo que sejam vantajosas aos que detêm este poder. O indivíduo de início isolado, do ponto de vista da minoria absoluta, compreende que só pode atingir e realizar os seus alvos e interesses com a ajuda de certa espécie de maioria. Portanto, se o homem não é realmente motivado por nada além dos seus interesses individuais, o desejo do poder deve ser a sua paixão fundamental. É esse desejo de poder que regula as relações entre o indivíduo e a sociedade e todas as outras ambições, porquanto a riqueza. o conhecimento e a fama são as suas consequências.

Hobbes mostra que, na luta pelo poder, como na capacidade inata de o desejar, todos os homens são iguais, pois a igualdade do homem reside no facto de cada um, por natureza, ter suficiente potencialidade para matar um outro, já que a fraqueza pode ser compensada pela astúcia. A igualdade coloca todos os homens na mesma insegurança; daí a necessidade do Estado. A raison d’être do Estado é a necessidade de dar alguma segurança ao indivíduo, que se sente ameaçado por todos os seus semelhantes.

O traço crucial do retrato que Hobbes pinta do homem não está no seu pessimismo realista, porque se fosse verdade que o homem é um ser como Hobbes o quer, não seria capaz de fundar qualquer corpo político. Na verdade, Hobbes não consegue, nem realmente procura, incorporar definitivamente esse ser numa comunidade política. O Homem de Hobbes não deve qualquer lealdade ao seu país se este for derrotado, e é desculpado de qualquer traição caso venha a ser feito prisioneiro. Aqueles que vivem fora da comunidade (os escravos, por exemplo) não têm nenhuma obrigação para com os que a compõem e podem matar tantos quantos quiserem; mas, por outro lado, «nenhum homem tem a liberdade de resistir à espada da comunidade em defesa de outro homem, culpado ou inocente», o que significa que não existe nem espírito de companheirismo nem responsabilidade entre homens. O que os mantém juntos é um interesse comum, como por exemplo. «algum crime capital, pelo qual todos esperam ser punidos com a morte», tendo neste caso o direito «de se unir, ajudando-se e defendendo-se uns aos outros. …Pois apenas defendem as suas vidas».

Assim, a participação em qualquer forma de comunidade é para Hobbes temporária e limitada e essencialmente não muda o carácter solitário e privado do indivíduo (que não tem «prazer, mas, pelo contrário, muito desgosto em manter companhia, quando não há força para obrigá-lo a tanto»), nem cria laços permanentes entre ele e os companheiros. O resultado é a inerente e confessada instabilidade da comunidade – Commonwealth – de Hobbes, cuja própria concepção prevê a sua ulterior dissolução: «quando numa guerra (estrangeira ou intestina) os inimigos obtêm a vitória final… então o Commonwealth é dissolvido, e cada homem tem a liberdade de se proteger a si mesmo». Esta instabilidade é surpreendente na teoria de Hobbes, na medida em que o seu objectivo primário é assegurar um máximo de segurança e estabilidade.

Seria uma grave injustiça a Hobbes e à sua dignidade como filósofo considerar esse retrato do homem como tentativa de realismo psicológico ou verdade filosófica. O facto é que Hobbes não está interessado nem num nem noutra, mas preocupa-se exclusivamente com a própria estrutura política e traça as feições do homem em função das necessidades do Leviatã. Para fins de argumento e convicção, apresenta o seu esboço político partindo do desejo de poder pelo homem e passando para o plano do corpo político adaptado a essa sede de poder.

Esse corpo político foi concebido para o uso da nova sociedade burguesa que emergia no século XVII, e esse quadro do homem é um esboço do novo tipo de homem que se adequava a ele. O Commonwealth é baseado na delegação da força, e não do direito. Adquire o monopólio de matar e dá em troca uma garantia condicional contra o risco de ser morto. A segurança é proporcionada pela lei, que emana directamente do monopólio de força do Estado (e não é estabelecida pelo homem segundo padrões humanos de «certo» e «errado»). Porque na lei do Estado não existe a questão de «certo» ou «errado», mas apenas a obediência absoluta, o cego conformismo da sociedade burguesa. E como essa lei flúi directamente do poder que ela torna absoluto, passa a representar a necessidade absoluta aos olhos do indivíduo que vive sob ela.

Despojado de direitos políticos, o indivíduo, para quem a vida pública e oficial se manifesta sob o disfarce da necessidade, adquire novo e maior interesse pela sua vida privada e pelo seu destino pessoal. Excluído da participação na gerência dos negócios públicos que envolvem todos os cidadãos, o indivíduo perde tanto o lugar a que tem direito na sociedade como a conexão natural com os seus semelhantes. Agora, só pode julgar a sua vida privada individual comparando-a com a dos outros, e as suas relações com os companheiros dentro da sociedade tomam a forma de concorrência. Numa sociedade de indivíduos, todos dotados pela natureza de igual capacidade de força e igualmente protegidos uns dos outros pelo Estado, que regula os negócios públicos e os problemas de convívio sob o disfarce da necessidade, apenas o acaso pode decidir quem vencerá ³.

De acordo com os padrões burgueses, aqueles que são completamente destituídos de sorte e não têm sucesso são automaticamente excluídos da competição, que é a essência da vida da sociedade. A boa sorte é identificada com a honra e a má sorte com a vergonha. Transferindo para o Estado os seus direitos políticos, o indivíduo delega nele também as suas responsabilidades sociais: pede ao Estado que o alivie do ónus de cuidar dos pobres, exactamente como pede protecção contra os criminosos. Não há mais diferença entre mendigo e criminoso ambos estão fora da sociedade. Os que fracassam perdem a virtude que a civilização clássica lhes legou: os que são infelizes já não podem apelar para a caridade cristã.

Hobbes isenta os que são excluídos da sociedade – os fracassados, os infelizes, os criminosos – de qualquer obrigação em relação ao Estado e à sociedade, se o Estado não cuida deles. Podem dar rédea solta ao seu desejo de poder, e são até aconselhados a tirar vantagem da sua capacidade elementar de matar, restaurando assim aquela igualdade natural que a sociedade esconde apenas por uma questão de conveniência. Hobbes prevê e justifica que os proscritos sociais se organizem em bandos de assassinos, como consequência lógica da filosofia moral burguesa.

Como a força é essencialmente apenas um meio para um fim, qualquer comunidade baseada unicamente na força entra em decadência quando atinge a calma da ordem e da estabilidade; a sua completa segurança revela que ela é construída sobre a areia. O poder só é capaz de garantir o status quo adquirindo mais poder; só pode permanecer estável ampliando constantemente a sua autoridade através do processo de acumulação de poder. O Commonwealth de Hobbes é uma estrutura vacilante que está sempre a precisar de ir em busca de novos esteios de fora; de contrário, ruiria imediatamente para a insensatez do caos de interesses privados de onde surgiu. Hobbes incorpora a necessidade de acumulação de poder à teoria do estado natural, à «condição de guerra perpétua» de todos contra todos, na qual os vários Estados mantêm em relação aos outros a posição que caracterizava os seus súbditos antes de se submeterem à autoridade da Commonwealth ⁴. Essa perene possibilidade de guerra garante à Commonwealth uma esperança de permanência, porque torna possível ao Estado aumentar o seu poder à custa de outros Estados.

Seria erróneo tomar pelo seu valor aparente a óbvia inconsistência entre o apelo de Hobbes a favor da segurança do indivíduo e a inerente instabilidade da sua Commonwealth. Novamente aqui ele tenta persuadir, apelar para certos instintos básicos de segurança que, como ele sabia muito bem, podiam sobreviver nos súbditos do Leviatã apenas sob a forma de absoluta submissão à força que «os intimida a todos», isto é, um medo esmagador e universal – que não é exactamente o sentimento básico do homem que se julga seguro. O ponto de partida de Hobbes é uma incomparável compreensão das necessidades políticas do novo corpo social da burguesia em ascensão, cuja crença fundamental num processo interminável de acumulação de propriedade estava a ponto de eliminar toda a segurança individual. Hobbes chegou às necessárias conclusões a partir da análise dos padrões de conduta social e económica quando propôs mudanças revolucionárias na constituição política. Esboçou o novo corpo político que corresponderia aos novos anseios e Interesses da nova classe. O que realmente conseguiu foi retratar o homem segundo os padrões de conduta da futura sociedade burguesa.

A insistência de Hobbes quanto ao poder como motor de todas as coisas humanas e divinas (até o reino de Deus sobre os homens «não provém de os ter criado… mas do Poder Irresistível») se devia à proposição, teoricamente indiscutível, de que a infindável acumulação de propriedade deve basear-se na infindável acumulação do poder. O correlativo filosófico da instabilidade inerente de uma comunidade baseada na força é a imagem de um processo histórico infindável que, para ser consistente com o constante aumento de poder, envolve inexoravelmente os indivíduos, os povos e, finalmente, toda a humanidade. O processo ilimitado de acumulação de capital necessita de uma estrutura política de «poder tão ilimitado» que possa proteger a propriedade crescente, tornando-a cada vez mais poderosa. Dado o fundamental dinamismo da nova classe social, é perfeitamente verdadeiro que «ela não pode garantir o poder e os meios de viver bem, que alcança num determinado instante, sem adquirir mais». A coerência dessa conclusão não é absolutamente afectada pelo facto de que, durante cerca de trezentos anos, não houve um soberano que «convertesse esta verdade especulativa em utilidade prática», nem uma burguesia com suficiente consciência política e maturidade económica para adoptar abertamente a filosofia do poder de Hobbes.

Este processo de constante acumulação de poder, necessário à protecção de uma constante acumulação de capital, criou a ideologia «progressivas dos fins do século XIX e prenunciou o aparecimento do imperialismo. Não a tola ilusão de um crescimento ilimitado de propriedade, mas a compreensão de que a acumulação de poder era o único modo de garantir a estabilidade das chamadas leis económicas, tomou irresistível o progresso. A noção de progresso do século XVIII, tal como era concebido na França pré-revolucionária, pretendia que a crítica do passado fosse um meio de domínio do presente e de controlo do futuro; o progresso culminava com a emancipação do homem. Mas essa noção tinha pouco ou nada em comum com a infindável evolução da sociedade burguesa, que não apenas não desejava a liberdade e autonomia do homem, mas estava pronta a sacrificar tudo e todos a leis históricas supostamente supra-humanas. «Aquilo a que chamamos progresso é (o) vento… [que] impele [o anjo da história] irresistivelmente para o futuro, ao qual ele vira as costas enquanto o monte de ruínas diante de si se ergue até aos céus» ⁵. Somente no sonho de Marx de uma sociedade sem classes que, nas palavras de Joyce, faria a humanidade despertar do pesadelo da História, é que surge um vestígio último, embora utópico, do conceito do século XVIII.

O negociante de mentalidade imperialista, a quem as estrelas aborreciam porque não podia anexá-las, sabia que o poder organizado como finalidade em si geraria mais poder. Quando a acumulação de poder atingiu os seus naturais limites nacionais, a burguesia percebeu que apenas com uma ideologia de expansão e apenas com um processo económico que reflectisse o da acumulação de poder, seria possível colocar novamente o motor em funcionamento. Ao mesmo tempo, porém, quando parecia que o verdadeiro moto perpétuo havia sido descoberto, a atitude especificamente optimista da ideologia do progresso foi abalada. Não que alguém duvidasse da irresistibilidade do processo, mas muitos começaram a perceber aquilo que havia assustado Cecil Rhodes: que a condição humana e os limites do globo eram um sério obstáculo a um processo que, por um lado, não podia parar nem estabilizar-se e que, por outro lado, só podia provocar uma série de catástrofes destruidoras, quando atingisse esses limites.

Na época imperialista, a filosofia do poder tornou-se a filosofia da elite, que logo descobriu, e estava pronta a admitir, que a sede de poder só podia ser saciada pela destruição. Foi esta a causa essencial do seu niilismo (especialmente conspícuo na França do início do século XX e na Alemanha da década de Vinte), que substituía a superstição do progresso pela superstição da ruína, e pregava a aniquilação automática com o mesmo entusiasmo com que os fanáticos do progresso automático haviam pregado a irresistibilidade das leis económicas. Hobbes, o grande idólatra do Sucesso, tinha levado três séculos para ser bem sucedido. Isso foi em parte devido à Revolução Francesa, que, com a sua concepção do homem como legislador e citoyen, quase havia conseguido evitar que a burguesia desenvolvesse inteiramente a sua noção de história como processo necessário. Mas em parte foi devido também às implicações revolucionárias da Commonwealth, ao seu intrépido rompimento com a tradição ocidental, coisas que Hobbes não deixou de apontar.

Todo o homem e todo o pensamento que não é útil e não se conforma ao objectivo final de uma máquina cujo único fim é a geração e a acumulação de poder é um estorvo perigoso. Hobbes achava que, os livros dos «antigos gregos e romanos» eram tão «prejudiciais» como o ensinamento cristão do «Summum bonum… como é pronunciado nos livros dos velhos filósofos moralistas», ou a doutrina de que «tudo o que um homem faz contra a sua consciência é pecado», e de que as «leis são as regras do justo e do injusto». A profunda suspeita alimentada por Hobbes em relação a toda a tradição ocidental de pensamento político não nos surpreende, se lembrarmos que ele procurava nada menos que justificar a Tirania que, embora houvesse ocorrido muitas vezes na história do Ocidente, nunca havia sido homenageada com um fundamento. filosófico. Hobbes confessa orgulhosamente que o Leviatã é realmente um governo permanente de tirania: «a palavra Tirania significa nada mais nada menos que a palavra Soberania… Acho que tolerar o ódio declarado à Tirania é tolerar o ódio à comunidade em geral».

Por ser filósofo, Hobbes já podia perceber na ascensão da burguesia todas aquelas qualidades anti tradicionalistas da nova classe, que iriam levar três séculos para se desenvolver por completo. O seu Leviatã não se perdia em especulações ociosas a respeito de novos princípios políticos nem da velha busca da razão que governa a comunidade dos homens; era estritamente um «cálculo das consequências», que advêm da ascensão de uma nova classe na sociedade, cuja existência está essencialmente ligada à propriedade como um mecanismo dinâmico produtor de mais propriedade. A chamada acumulação de capital que deu origem à burguesia mudou o próprio conceito de propriedade e riqueza: estes já não. eram mais considerados como resultado da acumulação e da aquisição, mas sim o seu começo; a riqueza tornou-se um processo interminável de se ficar mais rico. A classificação da burguesia como classe proprietária é apenas superficialmente correcta, porquanto a característica dessa classe é que todos podem pertencer a ela, contanto que concebam a vida como um processo permanente de aumentar a riqueza, e considerem o dinheiro como algo sacrossanto que de modo algum deve ser usado como simples instrumento de consumo.

Contudo, a propriedade em si é sujeita ao uso e ao consumo e, portanto, diminui constantemente. A forma mais radical – e a única segura – de posse é a destruição, pois só possuímos para sempre e com certeza aquilo que destruímos. Os donos de propriedade que não consomem, mas continuamente procuram aumentar as suas posses, esbarram com um limite muito inconveniente: o facto lamentável de que os homens morrem. A morte é o verdadeiro motivo pelo qual a propriedade e a aquisição jamais podem tornar-se um princípio político verdadeiramente válido. Um sistema social baseado essencialmente na propriedade não pode levar a outra coisa senão à destruição final de toda a propriedade. A finitude da vida pessoal é um desafio tão sério à propriedade como fundamento social, quanto os limites do globo são um desafio à expansão como fundamento do sistema político. Por transcender os limites da vida humana, o crescimento automático e contínuo da riqueza além das necessidades e possibilidades de consumo pessoais, que é a base da propriedade individual, torna-se assunto público e sai da esfera da simples vida privada. Os interesses privados que, por sua própria natureza, são temporários, limitados pela duração natural da vida do homem, podem agora fugir para a esfera dos negócios públicos e pedir-lhes emprestado aquele tempo infinito necessário à acumulação contínua. Isto parece criar uma sociedade muito parecida com a das formigas e das abelhas, onde «o bem comum não difere do bem privado; e, naturalmente inclinadas para o benefício privado, consequentemente procuram o benefício comum».

Como, porém, os homens não são formigas nem abelhas, tudo não passa de uma ilusão. A vida pública assume um aspecto enganador quando aparenta constituir a totalidade dos interesses privados, como se esses interesses pudessem criar uma qualidade nova pelo simples facto de serem somados. Todos os chamados conceitos liberais de política (isto é, todas as noções políticas pré-imperialistas da burguesia) -como a concorrência sem limites, regulada por um secreto equilíbrio que provém, de modo misterioso, da soma total das actividades concorrentes; a busca de um «esclarecido interesse próprio» como virtude política; o progresso limitado baseado na simples sucessão dos acontecimentos – têm isto em comum: simplesmente adicionam vidas privadas e padrões de conduta pessoais e apresentam o resultado como leis de história, de economia ou de política. Mas os conceitos liberais, embora expressem a instintiva suspeita da burguesia e a sua inata hostilidade em relação aos negócios públicos, são apenas uma acomodação temporária entre os velhos padrões de cultura ocidental e a crença da nova classe na propriedade como principio dinâmico e automotivo. Os velhos padrões cedem à medida que a riqueza, crescendo automaticamente, passa realmente a substituir a acção política.

Embora nunca inteiramente reconhecido, Hobbes foi o verdadeiro filósofo da burguesia, porque compreendeu que a aquisição de riqueza, concebida como processo sem fim, só pode ser garantida pela tomada do poder político, pois o processo de acumulação violará, mais cedo ou mais tarde, todos os limites territoriais existentes. Previu que uma sociedade, que havia escolhido o caminho da aquisição contínua, tinha de engendrar uma organização política dinâmica capaz de levar a um processo contínuo de geração de poder. E, através de simples voo da imaginação, pôde até esboçar tanto os principais traços psicológicos do novo tipo de homem que se encaixaria em tal sociedade, quanto a tirania da sua estrutura política. Previu como necessária a idolatria do poder que caracteriza esse novo tipo humano, e pressentiu que ele se sentiria lisonjeado ao ser chamado animal sedento de poder, embora na verdade a sociedade o forçasse a renunciar a todas as suas forças naturais, virtudes e vícios, e fizesse dele o pobre sujeitinho manso que não tem sequer o direito de se erguer contra a tirania e que, longe de lutar belo poder, se submete a qualquer governo existente e não mexe um dedo nem mesmo quando o seu melhor amigo cai vítima de uma raison d’état incompreensível.

Assim, uma Commonwealth baseada no poder acumulado e monopolizado de todos os seus membros individuais torna todos necessariamente impotentes, privados das suas capacidades naturais e humanas. Degrada o indivíduo à condição de peça insignificante na máquina de acumular poder, livre para se consolar, se quiser, com pensamentos sublimes a respeito do destino final dessa máquina, construída de forma a ser capaz de devorar o mundo, se simplesmente seguir a lei que lhe é inerente.

O objectivo final de destruição dessa Commonwealth é pelo menos indicado na interpretação filosófica da igualdade humana como «igual capacidade» de matar. Vivendo com as outras nações «numa condição de guerra perpétua, sempre à beira do combate, com as suas fronteiras armadas e canhões assestados contra os vizinhos», não tem outra lei de conduta senão «a que melhor leve ao (seu) benefício», e gradualmente devorará as estruturas mais fracas até que chegue a uma última guerra «que dê a todos os homens a vitória ou a morte».

Com «vitória ou morte», o Leviatã pode realmente suplantar todas as limitações políticas provenientes da existência de outros povos e envolver toda a terra na sua tirania. Mas quando vier a última guerra e todos os homens tiverem recebido o seu quinhão, nenhuma paz final terá sido estabelecida na terra: a máquina de acumular poder, sem a qual a expansão contínua não teria sido possível, precisará de novo material para o devorar no seu infindável processo. Se a última Commonwealth vitoriosa não puder anexar os planetas, s6 poderá passar a devorar-se a si mesma, para começar novamente o infinito processo da geração de poder.

Notas:

1. Todas as citações que se seguem e às quais corresponda uma nota são do Leviatã.

2. É muito significativo que esta identificação de interesses coincida com a alegação totalitária de haver abolido as contradições entre os interesses públicos e os indivíduos (vide capítulo III do vol. III). Contudo, não se deve esquecer que Hobbes estava interessado principalmente em proteger os interesses privados alegando que, correctamente interpretados, eles eram também os interesses do corpo político, ao passo que, pelo contrário, os regimes totalitários proclamam a não existência da privatividade.

3. A promoção do acaso à posição de árbitro final da vida iria atingir o seu ponto mais alto no século XIX. Como resultado, surgiu um novo género de literatura, o romance que acompanhou o declínio do drama. Pois o drama perdeu o seu sentido, num mundo sem acção, enquanto o romance podia tratar adequadamente os destinos de seres humanos que eram quer vítimas da necessidade, quer favoritos da sorte. Balzac demonstrou todo o alcance do novo género e chegou a apresentar as paixões humanas como o destino do homem, sem vício nem virtude, nem razão, nem livre-arbítrio. Só o romance na sua completa maturidade, tendo interpretado e reinterpretado toda a gama dos temas humanos, podia pregar o novo evangelho da paixão do homem pelo seu próprio destino, que teve papel tão importante entre os intelectuais do século X.IX. Através dessa paixão, o artista e o intelectual tentavam traçar uma distinção entre si mesmos e os outros, proteger-se contra a desumanidade da boa e da má sorte, e desenvolveram todos os dons da sensibilidade moderna – pronta para o sofrimento, compreensão, desempenho de determinado papel – tão desesperadamente necessária à dignidade humana, que exige que um homem seja pelo menos uma vítima, se não puder ser outra coisa.

4. A noção liberal de um Governo Mundial baseia-se, como todas as noções liberais de poder político, no mesmo conceito de indivíduos que se submetem a uma autoridade central que os intimida a todos, excepto que, no caso, as noções tomam o lugar dos indivíduos. O Governo Mundial deve sobrepujar e eliminar a política autêntica, que consiste na justaposição de povos diferentes vivendo uns com os outros em pleno exercício do seu próprio poder.

5. Walter Benjamim em: Über den Begriff der Geschichte (Sobre o conceito da História) (publicado por Institut für Sozialforschung, Nova lorque. 1942, mimeografado). Os próprios imperialistas conheciam muito bem as implicações do seu conceito de progresso. O autor, que escrevia sob o pseudónimo de A. Carthill, funcionário inglês que havia servido na Índia e que é bem representativo da época, disse: «Deve-se sempre ter pena daqueles que são esmagados pelo carro triunfal do progresso» (op. cit., pág. 209).